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作為我國當前商業賄賂的主要形式之一——回扣，是治理商業賄賂專項活動整治的重點。因此，如何識別回扣與非回扣、合法回扣和非法回扣以及回扣的罪和非罪就顯得益發重要。
回扣與非回扣
回扣作為一種市場經營手段，是經營者銷售商品時以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。
由此看來，回扣首先是發生在賣方和買方單位或者個人之間，不能是此外的第三人。而一般商業賄賂不僅包括賣方給買方，也包括買方給賣方，有時還可以給有關的第三人如傭金收受人。這也區別于折扣，折扣是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。
其次，回扣性質上屬于銷售給對方的商品價款的一部分。回扣不是賣方額外從別處拿出物品或金錢給予買方，而是返還一定比例的商品價款，回扣款是商品價款的一部分，一般發生在交易達成之后。而一般商業賄賂不是商品價款的一部分，也未必發生在交易達成之后。
再次，回扣的表現形式不限于現金，也可以是實物，還可以是其他方式，如讓利、廣告費、包裝費、會議費等名義出現。
回扣的合法和非法
我國對回扣采取允許并限制的辦法。中國工商行政管理總局發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第五條規定，回扣是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。
由此可以得知，我國僅將在帳外暗中給予或收受回扣的行為視為非法。所謂帳外暗中就是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。帳外暗中是區別回扣和折扣的重要特征。折扣是以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠。折扣是慣常的商業習慣，是公開的，明示的，并且依法在財務帳中反映出來的。
回扣的罪與非罪
《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條規定:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”這是我國第一次以立法的形式對帳外暗中給予或收受回扣的行為引起的刑事犯罪予以定性。1996年頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》也做了相同的規定。從以上的規定可以看出，給予或收受回扣的行為構成行賄罪或受賄罪的條件是帳外暗中給予或收受回扣。
不過，按照我國刑法規定，給予或收受回扣的行為構成行賄罪或受賄罪至少還必須具備以下條件：一是回扣的金額必須達到一定數額。最高人民法院規定，賄賂財物數額在5000元至20000元以上屬于“數額較大”，賄賂財物數額在10萬元以上屬于“數額巨大”。行為人給予或收受、索取的財物必須達到較大的數額時才構成犯罪。但是基于各個地方的經濟發展水平不同，各省都確定了各自的標準，如上海規定15000元以上屬于“數額較大”。值得注意的是，在認定帳外暗中給予或收受回扣的數額時，應該采取累計計算的原則。即帳外暗中給予或收受回扣的數額就是賣方帳外暗中給予任何賣方或買方在帳外暗中收受任何賣方的、未被依法追究責任的回扣總和。二是給予回扣的賣方必須是為了謀取不正當利益而給予對方單位或個人以較大數額的財物才構成行賄犯罪，而對于對方單位或個人而言，只要是索取或收受了他人數額較大的財物，利用職務上的便利進行權錢交易，不論為他人謀取的利益是否正當，都構成受賄罪。（作者：佘少峰，摘自：《上海國資》）
本文章僅代表作者個人觀點。
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