反洗錢法草案面世之臺(tái)前幕后

　　原來只與毒品、黑社會(huì)性質(zhì)的組織、恐怖活動(dòng)、走私等字眼相依附的洗錢，已經(jīng)逐漸滲透到普通民眾的日常生活中。

　　在洗錢犯罪日趨嚴(yán)峻的形勢(shì)下，反洗錢法草案的首次提起審議無疑聚焦了許多目光。從表面上看，一切似乎都很輕松。然而，輕松背后，是耗時(shí)3年的激辯以及19個(gè)部門參與立法的紛繁復(fù)雜。

　　45個(gè)條文耗時(shí)3年 19個(gè)部門參與起草 協(xié)調(diào)機(jī)制范圍界定成難點(diǎn)

　　專家透露起草難點(diǎn)：

　　如何明確主管部門職責(zé)分工協(xié)調(diào)配合

　　如何銜接正在審議的刑法修正案(六)

　　如何統(tǒng)籌現(xiàn)有反洗錢法規(guī)規(guī)章和機(jī)制

　　如何既適應(yīng)國情又符合國際公約慣例

　　王丹楓

　　剛剛上任一家大型國有企業(yè)下屬子公司人力資源主管的榮莉，怎么也沒想到，“洗錢”這個(gè)只在警匪片中看到的詞匯一下子就闖進(jìn)了自己的生活。

　　上任第一天，總經(jīng)理就給榮莉出了道難題：公司本年利潤頗豐，大大超出母公司年初定下的任務(wù)指標(biāo)。老總指示榮莉，想辦法將其中的40萬元稅前列支為人力成本支出。

　　榮莉一籌莫展，朋友指點(diǎn)她可以利用保險(xiǎn)來“洗”這筆錢。可是員工們已經(jīng)上過保險(xiǎn)。為使財(cái)務(wù)上經(jīng)得起今后

　　程序是這樣的：

　　榮莉?qū)?0萬元交由建筑公司，令其向保險(xiǎn)公司投保，投保后退保，把錢“洗”出來；榮莉的公司向建筑公司交納一部分好處費(fèi)，將錢領(lǐng)回，建筑公司為榮莉的公司開具一張“建筑材料費(fèi)”發(fā)票，榮莉?qū)�發(fā)票交公司財(cái)務(wù)入賬，最終實(shí)現(xiàn)企業(yè)資金的“勝利大逃亡”。如果上級(jí)來查，恰好公司本年度

　　一圈下來，榮莉明白了其中的奧妙。然而，并不是所有人都能摸清這里的深淺。但是，不管知情不知情，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)和普通老百姓的密切關(guān)系，洗錢這個(gè)詞搭著這輛便車滲透進(jìn)了民眾的日常生活里。

　　2005年1月，北京市保險(xiǎn)業(yè)的一份團(tuán)險(xiǎn)統(tǒng)計(jì)資料顯示：全市各壽險(xiǎn)公司團(tuán)險(xiǎn)退保量1.5億元，而去年全年的退保總額也只有5093萬元，僅一個(gè)月，退保量驟增兩倍，退保速度攀升之快令人詫異。保險(xiǎn)業(yè)一位資深人士對(duì)上述數(shù)據(jù)的解釋是：一些企業(yè)單位在利用團(tuán)險(xiǎn)逃稅和洗錢。

　　中國人民銀行反洗錢監(jiān)測(cè)中心主任歐陽衛(wèi)民慨嘆，這些都表明了國民的反洗錢意識(shí)有多么淡薄。

　　立法為形勢(shì)所迫

　　這種淡薄，和一組數(shù)據(jù)形成了強(qiáng)烈的反差。

　　歐陽衛(wèi)民披露，近年發(fā)生在境內(nèi)的洗錢規(guī)模已高達(dá)每年約三千億元人民幣。

　　中國法學(xué)會(huì)財(cái)稅法學(xué)研究會(huì)會(huì)長劉隆亨教授引用數(shù)據(jù)說，我國每年的洗錢數(shù)額約占國民收入的2%。2004年統(tǒng)計(jì)我國約3000名逃往國外的不法分子，帶走了500億元的資金。我國資本外逃數(shù)量已僅次于委內(nèi)瑞拉、墨西哥和阿根廷，居世界第四位。

　　如果說數(shù)據(jù)的分析讓人感覺費(fèi)力，那么中國人民銀行提供的典型洗錢案例則清楚地顯示了洗錢犯罪在我國的猖獗和嚴(yán)重性。

　　中國銀行廣東開平支行前行長許超凡與其兩位繼任者利用職權(quán)，在9年內(nèi)貪污挪用公款4.83億美元，被盜資金通過洗錢被轉(zhuǎn)入許超凡等人在香港和加拿大的個(gè)人賬戶。

　　許超凡等人的洗錢流程是：許將貪污挪用的款項(xiàng)以投資的名義投入開平滌綸集團(tuán)新建廠，再利用公司間資金往來的方式經(jīng)該廠的銀行賬戶轉(zhuǎn)賬至許設(shè)立并控制的香港潭江實(shí)業(yè)有限公司，進(jìn)而通過香港潭江實(shí)業(yè)有限公司將資金以公司經(jīng)營所得的形式轉(zhuǎn)至香港或海外的其他賬戶。

　　作為非法轉(zhuǎn)移資金的活動(dòng)，洗錢直接破壞的是金融秩序與經(jīng)濟(jì)安全。作為一種依附于毒品、黑社會(huì)性質(zhì)的組織、恐怖活動(dòng)、走私等嚴(yán)重犯罪行為的下游犯罪，洗錢也危害到社會(huì)穩(wěn)定。

　　在這樣的形勢(shì)下，4月25日反洗錢法草案首次提請(qǐng)十屆全國人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議審議。

　　舊法規(guī)滯后

　　毋庸置疑，最有效最重要的反洗錢手段，就是采取法律措施。

　　早在1990年，全國人大常委會(huì)就制定了《關(guān)于禁毒的決定》，規(guī)定了掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪，這可視為洗錢罪的最初形式。

　　1997年修訂的刑法第191條明確增設(shè)了洗錢罪條目，除毒品犯罪外，將黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪納入洗錢犯罪的上游犯罪范圍，即通過各種手段將這些犯罪所得及其收益變?yōu)楸砻婧戏ǖ呢?cái)產(chǎn)，都屬洗錢犯罪。2001年的刑法修正案(三)再將恐怖活動(dòng)犯罪增列為洗錢罪的上游犯罪，并提高了洗錢罪的法定刑。

　　2003年，中國人民銀行制定《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑支付交易報(bào)告管理辦法》和《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》，即后來被媒體常說的“一規(guī)兩辦法”。

　　隨即有專家提出，“一規(guī)兩辦法”屬于部門規(guī)章，法律級(jí)次和法律效力較低，難以對(duì)全社會(huì)形成強(qiáng)大的約束力。如銀行法第29條和第30條明確規(guī)定了商業(yè)銀行為存款人保密的原則，由于法律的效力高于規(guī)章，在銀行法于2003年年底修訂(規(guī)定中國人民銀行有權(quán)對(duì)金融機(jī)構(gòu)以及其他單位和個(gè)人執(zhí)行有關(guān)反洗錢規(guī)定的情況進(jìn)行檢查監(jiān)督)之前，僅僅依照規(guī)章開展反洗錢調(diào)查的尷尬處境可見一斑。

　　此外，“一規(guī)兩辦法”適用范圍偏窄，僅適用于存款類金融機(jī)構(gòu)，沒有構(gòu)建反洗錢工作協(xié)調(diào)機(jī)制，缺少對(duì)反洗錢信息中心和反洗錢國際合作等內(nèi)容的規(guī)定。

　　“這3個(gè)行政規(guī)章顯然已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要。”中國法學(xué)會(huì)財(cái)稅法學(xué)研究會(huì)會(huì)長劉隆亨說。

　　全國人大常委會(huì)預(yù)算工作委員會(huì)副主任馮淑萍更是指出了問題的實(shí)質(zhì)：“現(xiàn)行法律體系仍不完整，系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性差，法律級(jí)次和效力較低，適用范圍較窄，這直接影響了反洗錢的力度和效果。”

　　中國人民銀行也急切呼吁，需要一部“骨干法”，而且洗錢犯罪具有跨行業(yè)、跨區(qū)域的復(fù)雜特點(diǎn)，需要加強(qiáng)部門之間的合作協(xié)調(diào)，反洗錢監(jiān)測(cè)分析和內(nèi)控制度均需加強(qiáng)。

　　2002年以來，連續(xù)幾年，都有代表向全國人大提出盡快制定反洗錢法的議案。

　　2003年，十屆全國人大常委會(huì)將反洗錢法正式列入了5年立法規(guī)劃中。

　　2004年3月，反洗錢法起草工作全面啟動(dòng)。

　　2005年8月，草案征求意見稿完成。

　　日程看上去順理成章并不復(fù)雜，然而實(shí)際上，反洗錢法的起草過程并非那么容易。

　　參與部門最多的立法

　　據(jù)知情人士透露，反洗錢法草案一共有19個(gè)部門一起參與起草，它既要明確主管部門的職責(zé)分工，也要規(guī)定相關(guān)部門的協(xié)調(diào)配合。

　　作為“后來者”，它既要考慮到與同樣在本次常委會(huì)上進(jìn)行審議的刑法修正案(六)的銜接，也要照應(yīng)到既有的涉及反洗錢方面的法規(guī)、規(guī)章和機(jī)制。

　　由于洗錢活動(dòng)的跨國性趨勢(shì)，它既要從中國國情出發(fā)，也要符合相關(guān)國際公約和國際慣例。

　　凡此種種難處，都需在起草過程中一一破題。

　　根據(jù)全國人大立法規(guī)劃的要求，2004年3月23日，正式成立了由全國人大預(yù)算工委牽頭組織，由中國人民銀行、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、外交部、財(cái)政部、海關(guān)總署等18個(gè)部門參加的反洗錢法起草領(lǐng)導(dǎo)小組和起草工作小組，制定通過了起草工作計(jì)劃，反洗錢法立法工作正式啟動(dòng)。

　　2005年，監(jiān)察部也參與到起草過程中來。全國人大常委會(huì)預(yù)算工作委員會(huì)法案室主任俞光遠(yuǎn)稱：“幾乎沒有哪部法律的起草有這么多部門參加。”

　　俞光遠(yuǎn)表示，反洗錢工作是一項(xiàng)復(fù)雜而龐大的系統(tǒng)工程，它不僅涉及大量金融機(jī)構(gòu)，也涉及特定非金融機(jī)構(gòu)，如房地產(chǎn)機(jī)構(gòu)、貴金屬交易、珠寶拍賣行、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等，不僅涉及反洗錢主管部門，也涉及其他主管部門和行業(yè)監(jiān)管部門，還涉及刑事偵查部門和司法部門等。因此，反洗錢法草案內(nèi)容突出的原則之一便是協(xié)調(diào)配合原則。

　　以起草工作小組成員的經(jīng)驗(yàn)，在反洗錢法起草中，對(duì)權(quán)責(zé)分工的過程本身就有相當(dāng)大的協(xié)調(diào)難度。

　　“有時(shí)候權(quán)責(zé)分工并沒有明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，可能不同的部門在具體問題上有不同的看法，但最終只能采納一種意見、定出一種方案來。”俞光遠(yuǎn)說，“涉及的部門越多，協(xié)調(diào)的困難就越大。”

　　依照全國人大常委會(huì)預(yù)算工作委員會(huì)副主任馮淑萍在本次常委會(huì)會(huì)議上就反洗錢法草案的說明，處理具體監(jiān)管職責(zé)分工這一重要問題的一個(gè)重要途徑是，“注意與現(xiàn)行有關(guān)法律和做法相銜接”。

　　按照2003年修訂后的銀行法規(guī)定與目前的做法，反洗錢主管部門為中國人民銀行，在2003年以前，則是由公安部負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)。

　　2002年5月，國務(wù)院批準(zhǔn)成立了由公安部部長為召集人、16個(gè)部門參加的反洗錢工作部際聯(lián)席會(huì)議。2003年5月，召集人改為中國人民銀行行長。2004年6月，反洗錢工作部際聯(lián)席會(huì)議成員單位擴(kuò)大到23個(gè)部門。

　　2004年8月27日，反洗錢工作部際聯(lián)席會(huì)議第一次工作會(huì)議在京召開。是年12月31日，國務(wù)院批準(zhǔn)了《反洗錢工作部際聯(lián)席會(huì)議制度》。

　　此外，金融監(jiān)管部門的反洗錢協(xié)調(diào)機(jī)制也在此期間形成。2004年4月，由中國人民銀行牽頭，銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)和外匯管理局參加的金融監(jiān)管部門反洗錢領(lǐng)導(dǎo)小組和工作小組成立。

　　在已有的以部際聯(lián)席會(huì)議和金融監(jiān)管部門反洗錢小組為主要形式的反洗錢協(xié)調(diào)機(jī)制基礎(chǔ)上，反洗錢法草案將其賦予了更明確的法律保障。

　　草案第三條規(guī)定，國務(wù)院反洗錢行政主管部門主管全國的反洗錢行政管理工作，國務(wù)院有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)履行反洗錢行政管理職責(zé)，各方應(yīng)相互配合。并在第二章對(duì)各部門的職責(zé)作出細(xì)化規(guī)定。

　　值得一提的是，在對(duì)草案的審議中，李樹文等委員還提出，鑒于中國人民銀行并非“行政”部門，建議草案中將“反洗錢行政主管部門”中的“行政”二字去掉。這一建議已初步成為共識(shí)。

　　“等”字的爭(zhēng)論

　　這部只有四十五個(gè)條文的法案耗時(shí)近三年，起草過程中的難點(diǎn)是什么呢？

　　俞光遠(yuǎn)說，難點(diǎn)之一就是上游犯罪的范圍，這一問題還與同在本次常委會(huì)會(huì)議上進(jìn)行第二次審議的刑法修正案(六)的相關(guān)條款交織在一起。

　　按照國際組織的規(guī)定與國際通行做法，洗錢犯罪的上游犯罪范圍呈擴(kuò)大趨勢(shì)。以專門致力于反洗錢的金融行動(dòng)特別工作組(FATF)為例，其2003年修訂的《40項(xiàng)建議》明確提出，各國務(wù)必將有組織犯罪、貪污、逃稅等20類犯罪規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪。

　　眾多專家都認(rèn)為，擴(kuò)大上游犯罪的范圍，不僅有利于更廣泛地打擊洗錢犯罪，也有利于更廣泛地從下游入手發(fā)現(xiàn)和打擊上游犯罪。

　　在我國現(xiàn)行刑法第191條中，洗錢犯罪的上游犯罪只有毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪和走私犯罪4種。鑒于強(qiáng)烈的呼聲，在本次提請(qǐng)審議的修正草案中又增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪3種。

　　據(jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室副主任黃太云透露，在刑法修正案(六)征求意見過程中，許多全國人大常委會(huì)委員和一些部門、地方都建議進(jìn)一步擴(kuò)大上游犯罪的范圍。

　　但除了對(duì)原草案中“金融犯罪”的含義明確為破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪外，刑法修正案(六)尚未對(duì)上游犯罪的范圍作進(jìn)一步擴(kuò)大。

　　全國人大法律委員會(huì)在本次常委會(huì)會(huì)議上對(duì)此的解釋是，除了191條的規(guī)定外，刑法312條還規(guī)定，對(duì)明知是何犯罪所得而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，都是犯罪，只是沒有明確使用洗錢罪的具體罪名。

　　不過在眾多建議之下，全國人大法律委員會(huì)經(jīng)與有關(guān)部門研究，建議對(duì)312條作出必要的補(bǔ)充修改，規(guī)定：對(duì)明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，追究刑事責(zé)任。

　　黃太云也稱，191條中原有和新增的犯罪都是嚴(yán)重的犯罪，列為洗錢犯罪的上游犯罪是為了突出之，而一般犯罪則放入了312條中。

　　191條與312條的一個(gè)重要不同之處是處罰的程度，191條規(guī)定的最高刑為10年，而312條規(guī)定的最高刑是7年。

　　據(jù)俞光遠(yuǎn)透露，反洗錢法起草工作小組也曾向刑法修訂工作小組建議擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪范圍。而反洗錢法草案自身采取的做法則是，在列舉出刑法修正案所規(guī)定的7項(xiàng)犯罪外，再加上“等犯罪”作為洗錢的上游犯罪。

　　“等犯罪”與此前《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》中的“或者其他犯罪”有異曲同工之妙。

　　“加上‘等’，就意味著只要是針對(duì)有犯罪所得的洗錢活動(dòng)，都可以進(jìn)行打擊。”俞光遠(yuǎn)說。

　　有專家提出異議，刑法沒有“等”字，這樣會(huì)不會(huì)造成兩部法律規(guī)定不一樣？在實(shí)踐當(dāng)中相關(guān)部門該怎樣掌握這個(gè)“等”字，會(huì)不會(huì)造成執(zhí)法困難？

　　俞光遠(yuǎn)是這樣解釋的：凡是以犯罪所得進(jìn)行洗錢的，都在反洗錢法預(yù)防和打擊的范圍之內(nèi)，不需要問這錢是哪種犯罪來的。如果必須要弄清楚哪種所得來源于哪種犯罪，才能預(yù)防和打擊這種犯罪的話，那么預(yù)防和打擊洗錢就非常困難，因?yàn)椴豢赡芤婚_始就弄清贓錢究竟是走私、販毒還是其他犯罪得來的。加一個(gè)“等”字后，相關(guān)機(jī)構(gòu)就不需要確定上游犯罪是何種犯罪，只要確定是犯罪行為，有犯罪所得進(jìn)行洗錢都可以打擊，這樣有利于加大對(duì)洗錢犯罪及其上游犯罪的預(yù)防和打擊力度，也便于實(shí)踐部門的具體操作。

　　一個(gè)旨在突出懲治嚴(yán)重犯罪，一個(gè)旨在廣泛防控洗錢活動(dòng)，為了取得良好的預(yù)防和打擊洗錢犯罪的效果，這兩部法便采取了如此的協(xié)調(diào)配套方式。

　　立法不能解決所有問題

　　俞光遠(yuǎn)坦言：“立法并不意味著能解決這一領(lǐng)域的所有問題。”

　　而這，正是一位有著多年辦案經(jīng)驗(yàn)的檢察官所擔(dān)心的。這位不愿透露姓名的檢察官說，在辦案實(shí)踐中，他發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪獲取線索難、獲取證據(jù)也難，他擔(dān)心反洗錢法的制定是否能解決這方面的問題。

　　俞光遠(yuǎn)認(rèn)為，只要形成反洗錢工作協(xié)調(diào)機(jī)制，同時(shí)金融機(jī)構(gòu)、特定行業(yè)的非金融機(jī)構(gòu)，按照反洗錢的要求，建立一系列的預(yù)防監(jiān)控制度和內(nèi)部監(jiān)控制度。這樣各方面預(yù)防監(jiān)控洗錢犯罪的力度就能大大加強(qiáng)，也就有利于發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪線索以及對(duì)洗錢犯罪的查處和打擊。

　　中國政法大學(xué)的一名專家提出了另一種擔(dān)心：“洗錢的手段千變?nèi)f化，反洗錢法制定的條款過粗或過細(xì)都有其弊端，過寬或過窄又失去了應(yīng)有的法律效力。即使在監(jiān)測(cè)大額交易以及可疑資金的交易上，仍然還有不少教訓(xùn)值得探究，反洗錢法是否能夠做到未雨綢繆，業(yè)界都在拭目以待。”