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本報(bào)記者 陳 歡
·編者按·
《勞動(dòng)合同法》草案向全民公布征求意見(jiàn)后，猶如一石激起千層浪，全國(guó)人大法工委迄今為止已經(jīng)接到意見(jiàn)4000多條。
在目前各式各樣的聲音中，不難發(fā)現(xiàn)針對(duì)這部法律草案已經(jīng)明顯形成兩派觀點(diǎn)，一派額手稱慶，認(rèn)為這部法律大幅度提高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)保護(hù)了勞動(dòng)者的正當(dāng)權(quán)利，是一部為勞動(dòng)者說(shuō)話的法律；另一派則憂心忡忡，認(rèn)為這部法律提高了我國(guó)的用人成本，對(duì)我國(guó)這樣一個(gè)勞動(dòng)力富裕的國(guó)家而言，很可能影響就業(yè)，損害我國(guó)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。
《勞動(dòng)合同法》的起草從2004年初啟動(dòng)至今，恰好與我國(guó)的第三次改革大討論同步，但具體到怎么改，尤其是涉及公共利益的改革往何處去的討論正走向深入，宏觀地看待關(guān)于《勞動(dòng)合同法》草案的爭(zhēng)論，其實(shí)正是關(guān)于我國(guó)發(fā)展道路討論的具體反映。
勞動(dòng)關(guān)系本身就具有從屬性，在勞動(dòng)力高度富余的國(guó)情下，勞資雙方更處于不平衡的地位。本草案試圖通過(guò)立法上的傾斜保護(hù)來(lái)矯正這種事實(shí)上的不平衡，達(dá)到法律上的平衡。
2006年3月底，上海市勞動(dòng)法學(xué)會(huì)勞動(dòng)法研究會(huì)、上海市勞動(dòng)保障協(xié)會(huì)勞動(dòng)法專業(yè)委員會(huì)和上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)法律研究委員會(huì)召開(kāi)一個(gè)小型的座談會(huì)，會(huì)上，來(lái)自專家、律師、政府、人大、企業(yè)、工會(huì)等六方面的代表圍繞“我們究竟需要一部什么樣的《勞動(dòng)合同法》?”展開(kāi)激烈的討論。
上海報(bào)道
大幅提高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)
《21世紀(jì)》：對(duì)《勞動(dòng)合同法》(草案)的總體定位，諸位有何看法？
董保華(華東政法學(xué)院教授)：我認(rèn)為這部《勞動(dòng)合同法》總體上是在《勞動(dòng)法》的基礎(chǔ)上做了大幅度的提高標(biāo)準(zhǔn)的。
“提高標(biāo)準(zhǔn)”歸納起來(lái)有四個(gè)方面：第一，對(duì)企業(yè)實(shí)行“寬進(jìn)嚴(yán)出”； 對(duì)員工實(shí)行“寬進(jìn)寬出”； 第三，在勞動(dòng)管理實(shí)行了由企業(yè)主導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)椴糠钟蓡T工主導(dǎo)；第四，以勞動(dòng)監(jiān)察的手段對(duì)勞動(dòng)關(guān)系形成了一種比較強(qiáng)烈的勞動(dòng)保護(hù)。
鄔立群(上海市人大法工委辦公室主任)：平衡和諧才是美。一部法律如果過(guò)度保護(hù)一類群體的話，它非常理想，但是執(zhí)行不了。所以我覺(jué)得在這個(gè)制度設(shè)計(jì)的時(shí)候一方面是情緒立法，另一方面大部分條款都偏向一個(gè)群體。
郭文龍(上海市一中院法官)：草案的總體定位必須解決的一個(gè)問(wèn)題是抬高現(xiàn)有門(mén)檻還是給沒(méi)有門(mén)檻的地方設(shè)門(mén)檻。
我認(rèn)為現(xiàn)在關(guān)鍵不在于立法，而在于執(zhí)法。比如長(zhǎng)時(shí)加班，《勞動(dòng)法》里面已經(jīng)有規(guī)定，工資低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，《勞動(dòng)法》里面也有規(guī)定。但現(xiàn)在的問(wèn)題是沒(méi)有執(zhí)行。
所以，《勞動(dòng)合同法》應(yīng)當(dāng)是解決原來(lái)法律不到位的地方，解決原來(lái)法律的缺陷或者空白，已經(jīng)到位的地方是有法不依的問(wèn)題。
宋靖(上海市企業(yè)聯(lián)合會(huì)法務(wù)部主管)：我個(gè)人的意見(jiàn)是，保護(hù)勞動(dòng)者是無(wú)可厚非的，但是在保護(hù)的程度上一定不能短視化，要更加用長(zhǎng)遠(yuǎn)的目光來(lái)看。
我的觀點(diǎn)是不能情緒化，要比較理智，能夠去尊重客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律，能夠在勞動(dòng)力市場(chǎng)和人力資源管理制度等方面找到平衡點(diǎn)。
劉誠(chéng)(上海師范大學(xué)副教授)：對(duì)于這部《勞動(dòng)合同法》的總體評(píng)價(jià)，我認(rèn)為總體的理念沒(méi)有問(wèn)題，主要是技術(shù)問(wèn)題，這個(gè)總體評(píng)價(jià)涉及到中國(guó)目前總體形勢(shì)的評(píng)價(jià)，也就是勞資關(guān)系狀況的總體評(píng)價(jià)。
出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)
《21世紀(jì)》：既然這部草案在總體定位上傾向勞動(dòng)者，那么，這部法律能否達(dá)到保護(hù)勞方的目標(biāo)？
張憲民(上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局政策法規(guī)處處長(zhǎng))：談總體定位，不能不考察總體定位和具體條文在執(zhí)行時(shí)能否達(dá)到定位所要達(dá)到的目標(biāo)。草案的總體定位，我覺(jué)得沒(méi)有問(wèn)題，因?yàn)槿魏我徊縿趧?dòng)方面的立法都是要向勞動(dòng)者傾斜的。
但如果在技術(shù)上有錯(cuò)誤的話，執(zhí)行當(dāng)中就可能出現(xiàn)問(wèn)題。
比如現(xiàn)在勞動(dòng)合同短期化的問(wèn)題，形成的原因主要是現(xiàn)行《勞動(dòng)法》對(duì)勞動(dòng)合同解除的條件非常嚴(yán)格，只有一個(gè)口子就是到期終止，于是企業(yè)都做這樣的選擇。現(xiàn)在草案采取的辦法是進(jìn)一步收緊，但無(wú)定期合同解除困難，所以企業(yè)寧愿支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也不會(huì)訂無(wú)定期合同，合同時(shí)間將會(huì)越來(lái)越短，短期合同的問(wèn)題將會(huì)變得更嚴(yán)重。
所以，盡管出發(fā)點(diǎn)非常的好，但是，落后的技術(shù)將會(huì)導(dǎo)致結(jié)果和出發(fā)點(diǎn)背離。
董保華：客觀上有兩種平衡，一種是法律的平衡，一種是現(xiàn)實(shí)的平衡。法律不能做到平衡，現(xiàn)實(shí)也會(huì)做到平衡的。比方說(shuō)把解除制度制定得非常嚴(yán)，但是終止制度有口子的時(shí)候，所有人都走到終止里去了，這就是我們今天看到合同短期化的現(xiàn)象。但是不要忽視了一條，這在現(xiàn)實(shí)生活中是一種平衡，而且這種平衡是正當(dāng)?shù)摹?/p>
勞動(dòng)力需要流動(dòng)，這是一種正當(dāng)利益。現(xiàn)在草案最大的問(wèn)題對(duì)企業(yè)執(zhí)行“寬進(jìn)嚴(yán)出”，但是對(duì)員工實(shí)行 “寬進(jìn)寬出”。但是，一旦這個(gè)目標(biāo)真的實(shí)現(xiàn)了，企業(yè)已經(jīng)“寬進(jìn)嚴(yán)出”了，那么員工的“寬進(jìn)寬出”也不存在了。
馬建軍(君合律師事務(wù)所合伙人，資深勞動(dòng)法律師)：我國(guó)沒(méi)有集體勞動(dòng)合同制度，勞動(dòng)者不能通過(guò)集體談判來(lái)爭(zhēng)取權(quán)益，只能靠勞動(dòng)法不斷的抬高標(biāo)準(zhǔn)。抬高標(biāo)準(zhǔn)之后就造成了一種傾斜，這個(gè)傾斜越來(lái)越厲害以后，標(biāo)準(zhǔn)越高，總有一天會(huì)承受不住。所謂“峣峣者易折，皎皎者易污”，就是這個(gè)道理。
人力資源管理難局？
《21世紀(jì)》：如果這部草案通過(guò)并被執(zhí)行，會(huì)給現(xiàn)存的勞資關(guān)系帶來(lái)什么影響？
董保華：一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題是：人力資源管理和《勞動(dòng)合同法》草案，這次碰到全面的沖撞。人力資源制度有幾項(xiàng)最基本的制度，比如招聘制度、績(jī)效制度、留人制度、解聘制度等，現(xiàn)在看來(lái)幾乎都不行。
比方績(jī)效管理今后可能不能做了。對(duì)一個(gè)有固定期限合同的人，原來(lái)的不能勝任這個(gè)條款廢掉了，沒(méi)有了。可以對(duì)他進(jìn)行考核，但考核完了沒(méi)用，如果你想要和他談一談工資，動(dòng)一動(dòng)崗位，都得商量。協(xié)商無(wú)法一致的話，他原來(lái)干什么就還是干什么，工資是多少還是多少。
解聘(雇)制度也沒(méi)了。非過(guò)失性解除基本上是不可行的，惟一剩下來(lái)的就是違紀(jì)。
馬建軍：我的基本觀點(diǎn)是：在中國(guó)現(xiàn)階段的國(guó)情下，就業(yè)的壓力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于勞動(dòng)者保護(hù)的壓力。如果大幅度提高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，用人成本提高，原先雇傭兩個(gè)勞動(dòng)者的，可能只雇一個(gè)；若是再提高，就不雇傭了，用機(jī)器；還要再提高，那資本就流失了。
郭文龍：其實(shí)我認(rèn)為，幾乎所有的人都不反對(duì)這么一個(gè)理念，就是這個(gè)法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)勞動(dòng)者。但是我們應(yīng)當(dāng)具體討論的是三個(gè)話題：勞動(dòng)者的利益是什么?通過(guò)什么方式保護(hù)他的利益？保護(hù)到什么程度？
保護(hù)到什么程度就是一個(gè)平衡的問(wèn)題。因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系是雙方的關(guān)系。用人單位有用人單位的利益，勞動(dòng)者有勞動(dòng)者的利益，雙方的利益大致都能夠?qū)崿F(xiàn)，游戲可以繼續(xù)，如果一方的利益能實(shí)現(xiàn)，另一方的利益不能實(shí)現(xiàn)，那就有一方推倒不玩了。
在現(xiàn)有的社會(huì)資本總量還有資本流動(dòng)狀況不變的情況下，就業(yè)也是不變的。有那么多公司，它那么多崗位，它必然要有人來(lái)做。除非把資金撤走。
另一方面，如果商業(yè)秘密和競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定使得外商不信任，可以增加境外派來(lái)的員工，由境外的法律來(lái)調(diào)整，那么對(duì)中國(guó)人力資源的提升以及就業(yè)都會(huì)產(chǎn)生某種程度的沖擊。
合法勞動(dòng)者都應(yīng)受保護(hù)
《21世紀(jì)》：草案中對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)有所限制。《勞動(dòng)法》規(guī)定，企業(yè)有責(zé)任依法制定勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度。但是《勞動(dòng)合同法》(草案)將規(guī)章制度修改為(企業(yè)制定規(guī)章制度)一定要經(jīng)過(guò)和工會(huì)、職工代表或職工代表大會(huì)協(xié)商一致。大家怎么看待這兩部法律的沖突？
馬建軍：規(guī)章制度本質(zhì)是一種管理權(quán)，是企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的管理權(quán)，但這個(gè)管理權(quán)是和企業(yè)的用人權(quán)放在一起的。規(guī)章制度如果是要通過(guò)工會(huì)來(lái)討論通過(guò)的話，實(shí)際上這個(gè)規(guī)章制度就變成一個(gè)協(xié)議，不再是一個(gè)規(guī)章制度。
郭文龍：之所以這么改，是有一個(gè)認(rèn)知前提：用人單位通過(guò)規(guī)章制度損害勞動(dòng)者的利益，我認(rèn)為這值得商榷。
第一，規(guī)章制度放在那兒不用的話，絕對(duì)不會(huì)損害勞動(dòng)者的利益。再惡劣的規(guī)章制度，擱在那兒不用的話，對(duì)勞動(dòng)者沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的損害。
第二，規(guī)章制度一旦要作用于勞動(dòng)者的話，如果這個(gè)規(guī)章制度是違法的或是不合理的，那么它將引入第三方，就是仲裁和法院。如果用人單位損害勞動(dòng)者利益，總是要進(jìn)入仲裁和法院，那么這個(gè)規(guī)章制度的某個(gè)條款可能會(huì)被宣告無(wú)效。
如果這樣的保護(hù)力度不夠的話，還有一個(gè)更技術(shù)的處理手法，假設(shè)規(guī)定工會(huì)認(rèn)為規(guī)章制度的某個(gè)條款不合法或者不合理，可以在草案中賦予工會(huì)起訴權(quán)，要求仲裁委員會(huì)或者法院宣告規(guī)章制度中的這個(gè)條款無(wú)效。這樣問(wèn)題就解決了。
張憲民：如果所有的規(guī)章制度都要經(jīng)過(guò)職代會(huì)、職工大會(huì)、工會(huì)，那么一個(gè)最簡(jiǎn)單的例子，新建企業(yè)招第一個(gè)工人，用什么勞動(dòng)規(guī)則去規(guī)范他？
還有，剛剛通過(guò)的《公司法》明確規(guī)定，企業(yè)制定規(guī)章制度聽(tīng)取職工意見(jiàn)，而不是職工討論通過(guò)，也有矛盾。
《21世紀(jì)》：《勞動(dòng)合同法》(草案)沒(méi)有區(qū)分不同性質(zhì)的勞動(dòng)者，會(huì)不會(huì)有影響？
馬建軍：我今天上午還看到一個(gè)案子，是說(shuō)一個(gè)企業(yè)的副總經(jīng)理，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，主張800萬(wàn)的工資，這是不合理的，根源就在沒(méi)有區(qū)分保護(hù)。
我們國(guó)家有各種各樣用工的形式，有農(nóng)民工，農(nóng)民工和正式職工還是不一樣的。另外企業(yè)里面還有管理人員，還有普通工人，像這樣在草案中不加區(qū)別會(huì)帶來(lái)問(wèn)題。
董保華：我國(guó)勞動(dòng)合同法沒(méi)有雇主理論，因此，經(jīng)理、董事長(zhǎng)，這些人不是勞動(dòng)法保護(hù)的范圍，應(yīng)該切出去。另外有一些應(yīng)該擴(kuò)進(jìn)來(lái)，比方說(shuō)事業(yè)單位還有一些非標(biāo)準(zhǔn)化的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該要擴(kuò)進(jìn)來(lái)。
還有一種情況，勞動(dòng)者本身是合法的主體，但是這個(gè)企業(yè)是非法用工主體，實(shí)際上可能由于企業(yè)變成了非法的用工主體，勞動(dòng)者不能享受《勞動(dòng)法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)實(shí)生活中這種情況不少見(jiàn)，而且恰恰他們是那些社會(huì)最底層的勞動(dòng)者，是最需要保護(hù)的。
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