協(xié)調(diào)與原則：中國反洗錢法的精神

　　報(bào)告人：俞光遠(yuǎn)

　　反洗錢法進(jìn)程

　　自美國9·11恐怖襲擊事件以來，恐怖活動(dòng)的日益猖獗，有效防范和打擊洗錢活動(dòng)已經(jīng)成為許多國家的共識(shí)，各國紛紛通過立法規(guī)范和協(xié)調(diào)反洗錢工作，加強(qiáng)反洗錢國際合作。

　　近幾年來，我國反洗錢立法也越來越受到社會(huì)各方面的廣泛關(guān)注，反洗錢立法和反洗錢工作有了一定的進(jìn)展。但由于種種原因，目前我國反洗錢法律制度尚未建立健全，缺乏反洗錢預(yù)防性法律規(guī)定，僅在部門規(guī)章中對(duì)金融機(jī)構(gòu)反洗錢制度作出規(guī)定，即中國人民銀行制定的金融機(jī)構(gòu)反洗錢的規(guī)定、人民幣大額和可疑支付交易報(bào)告管理辦法、金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法(簡稱一個(gè)規(guī)定、兩個(gè)辦法)，法律級(jí)次和法律效力較低，刑法關(guān)于洗錢犯罪的規(guī)定也有明顯缺陷，這種狀況已經(jīng)不能適應(yīng)有效防范和打擊洗錢犯罪的需要。

　　2002年以來，數(shù)十位全國

　　根據(jù)全國人大立法規(guī)劃的要求，2004年3月23日，由全國人大預(yù)算工委牽頭組織、18個(gè)部門參加的反洗錢法起草領(lǐng)導(dǎo)小組和起草工作小組正式成立了，小組制定了起草工作計(jì)劃，標(biāo)志著反洗錢立法工作正式啟動(dòng)。

　　反洗錢法起草工作小組分別請(qǐng)最高人民法院、最高人民檢察院和國務(wù)院15個(gè)部委有關(guān)司局的負(fù)責(zé)人，及部分

　　2005年2月起，反洗錢法起草工作小組起草了《反洗錢法(試擬稿)》條文和《修改刑法有關(guān)洗錢犯罪規(guī)定的建議(草案)》，經(jīng)過反復(fù)修改形成《反洗錢法(征求意見稿)》和《修改刑法有關(guān)洗錢犯罪規(guī)定的建議》；8月起征求各方面對(duì)《反洗錢法(征求意見稿)》的意見，并根據(jù)各有關(guān)方面主要意見，反復(fù)修改《反洗錢法(征求意見稿)》。目前反洗錢法(草案)正在進(jìn)一步征求各有關(guān)部門的意見。

　　預(yù)防和監(jiān)控洗錢活動(dòng)是預(yù)防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是切斷或限制犯罪集團(tuán)的資金來源，削弱或控制犯罪活動(dòng)的重要手段。制定反洗錢法的主要精神和核心內(nèi)容，就是要建立健全反洗錢預(yù)防監(jiān)管制度、內(nèi)部監(jiān)控制度和各部門分工協(xié)調(diào)機(jī)制，形成嚴(yán)密的反洗錢網(wǎng)絡(luò)。反洗錢法主要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括立法宗旨、適用范圍和主要原則，反洗錢預(yù)防監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)控制度，義務(wù)主體包括金融機(jī)構(gòu)、特定非金融機(jī)構(gòu)和中介機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)，反洗錢調(diào)查，反洗錢國際合作，違法行為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任等。

　　界定洗錢和洗錢罪

　　如何科學(xué)界定洗錢的定義，并與刑法有關(guān)洗錢犯罪規(guī)定相銜接，是反洗錢立法首先需要解決的重大問題。一般來說，洗錢是指為了使違法犯罪所得及其產(chǎn)生的收益表面合法化而進(jìn)行的有關(guān)活動(dòng)或過程，即通常所說的，就是將“黑錢”清洗為所謂“白錢”的活動(dòng)或過程。

　　一些國際組織和主要國家對(duì)洗錢的定義不同，相對(duì)而言，《歐盟反洗錢指令》和美洲國家組織《關(guān)于洗錢犯罪的示范法》對(duì)洗錢界定的范圍較廣、內(nèi)容比較系統(tǒng)全面，表述比較具體清晰，有利于全面系統(tǒng)的預(yù)防和打擊洗錢犯罪活動(dòng)。

　　根據(jù)洗錢活動(dòng)的特點(diǎn)和發(fā)展趨勢(shì)，為與國際通行做法銜接，參考和借鑒聯(lián)合國《禁止洗錢法律范本》和上述國際組織對(duì)洗錢的有關(guān)界定，我國反洗錢法可對(duì)洗錢定義如下：洗錢是指明知或者應(yīng)當(dāng)知道某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)是毒品犯罪、黑社會(huì)組織犯罪、恐怖犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、危害稅收征管犯罪或其他嚴(yán)重犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，而轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移(或轉(zhuǎn)讓)、掩飾或隱瞞、獲得、占有或使用該財(cái)產(chǎn)。

　　概括起來，洗錢方式共有七種，其中最主要的有前四種方式：即轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移(或轉(zhuǎn)讓)、掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益；后三種方式從嚴(yán)格意義上講屬于洗錢方式的延伸：即獲得、擁有和使用犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，這是洗錢犯罪的根本目的。增加后三種洗錢方式，不僅使洗錢界定的范圍和內(nèi)容更為全面系統(tǒng)，也可緩解公安司法機(jī)關(guān)對(duì)洗錢犯罪舉證難、與其他相近犯罪如窩贓罪、贓物罪等區(qū)分難的問題，有利于加大對(duì)洗錢犯罪的防范和打擊力度，而且也與國際通行做法銜接，有利于開展反洗錢的國際司法合作。

　　為了便于反洗錢法與刑法有關(guān)洗錢犯罪的規(guī)定互相銜接協(xié)調(diào)，在洗錢罪的犯罪構(gòu)成上，主觀要件要求主體實(shí)施洗錢犯罪應(yīng)是明知是嚴(yán)重犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，而采取各種方法去掩飾和隱瞞。客觀要件要求對(duì)嚴(yán)重犯罪所得及其產(chǎn)生的收益實(shí)施上述七種洗錢方式的任何一種。

　　洗錢犯罪主體范圍應(yīng)否包括上游犯罪本犯，在通常情況下，上游犯罪的本犯應(yīng)當(dāng)納入洗錢犯罪的主體范圍，因?yàn)椋荷婕跋村X的犯罪分子可分為兩大類：一類為實(shí)施上游犯罪的行為人，其中有些直接進(jìn)行洗錢活動(dòng)，有些為了掩飾或隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的真實(shí)性質(zhì)，往往參與、合伙或共謀實(shí)施洗錢；另一類為請(qǐng)別人代為洗錢的委托人，他們委托或者幫助、教唆、指導(dǎo)他人實(shí)施洗錢，即便實(shí)施洗錢未遂，這類犯罪分子也是洗錢犯罪鏈條中不可分割的重要組成部分。

　　另外，上游犯罪與洗錢犯罪既有聯(lián)系，又有區(qū)別，但它們畢竟是兩種互相獨(dú)立的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)各自的刑事責(zé)任。把上游犯罪的本犯納入洗錢犯罪的主體范圍，有利于加大打擊洗錢犯罪及其上游犯罪的力度。

　　因而，上游犯罪的本犯，如果直接實(shí)施洗錢行為，或者委托他人實(shí)施洗錢行為，都應(yīng)當(dāng)納入洗錢犯罪的主體范圍，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，按照刑法規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰，也有利于加大對(duì)洗錢犯罪和上游犯罪的打擊力度。

　　特定行業(yè)的非金融機(jī)構(gòu)納入義務(wù)主體

　　如何科學(xué)界定反洗錢的義務(wù)主體是反洗錢立法的重要內(nèi)容。由于對(duì)反洗錢法中的義務(wù)主體不可能列舉窮盡，因而應(yīng)當(dāng)采取列舉法和概括法相結(jié)合的方法。根據(jù)我國現(xiàn)階段的實(shí)際情況，我國反洗錢法的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)包括金融機(jī)構(gòu)、特定行業(yè)的非金融機(jī)構(gòu)和中介機(jī)構(gòu)。

　　反洗錢義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)建立反洗錢預(yù)防和監(jiān)控制度，包括客戶身份核查制度、交易記錄保存制度、可疑交易報(bào)告制度和內(nèi)部監(jiān)控管理制度，其重點(diǎn)內(nèi)容有：建立以大額現(xiàn)金和可疑交易報(bào)告制度為核心，健全其他預(yù)防監(jiān)控制度和內(nèi)部監(jiān)管制度，形成嚴(yán)密的反洗錢預(yù)防監(jiān)控體系；建立防范洗錢風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任制，上至單位最高領(lǐng)導(dǎo)、每個(gè)部門分管負(fù)責(zé)人，下至每項(xiàng)具體工作的直接責(zé)任人，分工明確，職責(zé)到位，不留死角，各司其職。

　　此外，要嚴(yán)格檢查考核制度，將防范洗錢風(fēng)險(xiǎn)作為工作業(yè)績重要內(nèi)容，并與獎(jiǎng)懲、升遷緊密掛鉤；制定反洗錢宣傳培訓(xùn)制度，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)內(nèi)部員工反洗錢的宣傳培訓(xùn)工作，不斷提高反洗錢意識(shí)和預(yù)防監(jiān)控水平。

　　還要搞好反洗錢的配合和協(xié)作，包括內(nèi)部協(xié)調(diào)和外部協(xié)作，義務(wù)主體要主動(dòng)協(xié)助有關(guān)主管部門開展反洗錢的調(diào)查，金融機(jī)構(gòu)特別要積極配合公安司法部門搞好帳戶的查詢、凍結(jié)和扣劃非法資金等工作，以形成反洗錢的合力。通過建立和落實(shí)上述內(nèi)部監(jiān)管制度，確保義務(wù)主體認(rèn)真履行反洗錢義務(wù)，有效預(yù)防和打擊洗錢犯罪活動(dòng)。

　　金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的反洗錢義務(wù)與特定行業(yè)的非金融機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)有一定的區(qū)別。在建立客戶身份識(shí)別制度、交易記錄保存制度和內(nèi)部監(jiān)控制度等方面，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)有更高要求。

　　金融機(jī)構(gòu)是洗錢犯罪分子最佳的洗錢渠道。金融機(jī)構(gòu)經(jīng)常與資金及其帳戶打交道，處在反洗錢的前沿，具有其它機(jī)構(gòu)所沒有的特殊優(yōu)勢(shì)，有的銀行機(jī)構(gòu)和人員受利益驅(qū)動(dòng)，不履行應(yīng)盡的義務(wù)，反而利用職務(wù)便利參與洗錢活動(dòng)。為了防止金融機(jī)構(gòu)被違法犯罪分子利用或者內(nèi)外勾結(jié)從事洗錢活動(dòng)，在建立反洗錢預(yù)防監(jiān)控制度方面，對(duì)金融機(jī)構(gòu)必須有更高、更全面的要求。

　　在建立健全預(yù)防監(jiān)管制度方面，要求應(yīng)當(dāng)囊括金融機(jī)構(gòu)與洗錢可能相關(guān)的所有環(huán)節(jié)，涵蓋從業(yè)務(wù)辦理程序、異常交易發(fā)現(xiàn)、洗錢信息內(nèi)部報(bào)告、內(nèi)部分析處理程序、向主管部門報(bào)告程序、反洗錢資料檔案管理，一直到內(nèi)部監(jiān)督管理等金融機(jī)構(gòu)工作的各個(gè)方面。

　　在反洗錢組織保障方面，要求設(shè)立專門的反洗錢部門(如反洗錢辦公室)，充實(shí)反洗錢的專門力量，設(shè)立專職的反洗錢主任或?qū)�員(如德國稱為反洗錢專員)，其主要職責(zé)：一是分析、匯總員工涉嫌洗錢交易的內(nèi)部報(bào)告；二是負(fù)責(zé)與主管部門和有關(guān)部門的聯(lián)系；三是制定和完善反洗錢內(nèi)控監(jiān)管制度；四是組織對(duì)員工的反洗錢宣傳培訓(xùn)；五是處理與反洗錢有關(guān)的其他事項(xiàng)。

　　在加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)管方面，建立專門的審計(jì)部門，加強(qiáng)對(duì)內(nèi)部機(jī)構(gòu)和人員的監(jiān)管和控制，防止洗錢分子與內(nèi)部員工互相勾結(jié)，共同利用金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行洗錢活動(dòng)；推行和落實(shí)防范洗錢責(zé)任制，明確所有人員的反洗錢職責(zé)，做到分工明確、職責(zé)清晰，落實(shí)到人，獎(jiǎng)懲分明；加強(qiáng)對(duì)員工的宣傳培訓(xùn)，增強(qiáng)員工的綜合素質(zhì)和反洗錢意識(shí)，掌握和運(yùn)用先進(jìn)的科技手段，不斷提高防范和監(jiān)控洗錢的能力和水平。

　　建立高效工作協(xié)調(diào)機(jī)制

　　為了有效防范和打擊洗錢犯罪活動(dòng)，上世紀(jì)末以來我國有關(guān)部門陸續(xù)開展了反洗錢工作，對(duì)我國反洗錢工作機(jī)制和協(xié)調(diào)機(jī)制等問題進(jìn)行過探索，逐步建立了國務(wù)院反洗錢工作聯(lián)席會(huì)議制度，在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下先由公安部牽頭、后由人民銀行牽頭組織協(xié)調(diào)國家反洗錢工作。目前我國反洗錢工作取得一定進(jìn)展，同時(shí)還存在著各部門的職責(zé)與分工尚不明確，部門之間的協(xié)調(diào)配合不夠等問題，迫切需要建立健全國家反洗錢工作協(xié)調(diào)機(jī)制。

　　建立健全國家反洗錢工作協(xié)調(diào)機(jī)制，首先是明確劃分國務(wù)院金融主管部門、各有關(guān)行政主管部門和行業(yè)監(jiān)管部門在反洗錢方面的主要權(quán)限和職責(zé)分工，這是搞好分工負(fù)責(zé)、協(xié)調(diào)配合的重要基礎(chǔ)和前提條件。

　　全國反洗錢工作及其重大事項(xiàng)由國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)。

　　國家反洗錢信息監(jiān)測(cè)處理機(jī)構(gòu)，是預(yù)防監(jiān)測(cè)和打擊洗錢犯罪活動(dòng)的紐帶和橋梁。建立國家反洗錢信息監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)，集中收集、分析監(jiān)測(cè)、處理可疑交易信息，是開展反洗錢工作的基礎(chǔ)和核心環(huán)節(jié)。目前世界上許多國家成立了專門的反洗錢信息機(jī)構(gòu)。作為反洗錢信息機(jī)構(gòu)合作組織的埃格蒙特集團(tuán)(Egmont Group)的58個(gè)成員國家和地區(qū)都成立了類似的機(jī)構(gòu)。

　　反洗錢金融行動(dòng)特別工作組《FATF40條建議》第26條規(guī)定，各國應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)反洗錢信息中心，作為接收分析和移送可疑交易信息報(bào)告、其他潛在的洗錢和恐怖融資情報(bào)的國家中心。《聯(lián)合國反洗錢示范法<關(guān)于反洗錢信息機(jī)構(gòu)的法令范本>》第1條規(guī)定，本信息機(jī)構(gòu)應(yīng)有財(cái)務(wù)和預(yù)算的自治權(quán)以及對(duì)屬于職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)有獨(dú)立決策權(quán)。第2條規(guī)定，信息機(jī)構(gòu)應(yīng)有包括金融、銀行、情報(bào)、海關(guān)或警察調(diào)查方面有特長的專家。

　　根據(jù)國際專業(yè)組織反洗錢法律文件，參考聯(lián)合國反洗錢法律范本的有關(guān)規(guī)定，借鑒一些主要國家的成功經(jīng)驗(yàn)，反洗錢法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定我國應(yīng)當(dāng)建立相對(duì)獨(dú)立的國家反洗錢信息監(jiān)測(cè)處理中心；中心應(yīng)當(dāng)具有財(cái)務(wù)、預(yù)算和人員方面的自主權(quán)以及對(duì)有關(guān)信息的依法處理權(quán)，依法獨(dú)立開展反洗錢和反恐融資信息監(jiān)測(cè)處理工作；中心應(yīng)當(dāng)配備金融、財(cái)稅、海關(guān)、刑偵、法律等方面有專業(yè)特長的人員，中心也可以根據(jù)工作需要，商請(qǐng)司法、財(cái)稅、海關(guān)、刑偵等部門派駐有專業(yè)特長的聯(lián)絡(luò)員，協(xié)助開展有關(guān)工作，有關(guān)部門應(yīng)予以配合。

　　為了使中心更好地依法履行職責(zé)，還應(yīng)明確規(guī)定，中心應(yīng)當(dāng)具有以下主要職責(zé)：參與制定可疑交易報(bào)告標(biāo)準(zhǔn)；收集、整理、分析、監(jiān)測(cè)可疑交易報(bào)告；移送涉嫌洗錢犯罪的大額現(xiàn)金和可疑交易報(bào)告及其分析結(jié)論材料；建立國家反洗錢信息數(shù)據(jù)庫，妥善保存大額現(xiàn)金和可疑交易報(bào)告以及其他反洗錢信息資料；定期分析匯總涉嫌洗錢的信息資料，并與有關(guān)行政主管部門、行業(yè)監(jiān)管部門和國外對(duì)應(yīng)機(jī)構(gòu)依法交換反洗錢有關(guān)信息。六是研究分析國內(nèi)外洗錢發(fā)展趨勢(shì)，提出反洗錢的對(duì)策建議。

　　加強(qiáng)國際合作

　　簽署有關(guān)國際公約，加入有關(guān)國際組織并成為其成員國，是加強(qiáng)反洗錢國際合作的重要內(nèi)容和必要條件。為有效預(yù)防和打擊洗錢活動(dòng)，我國積極開展了反洗錢國際合作。

　　簽署批準(zhǔn)有關(guān)國際公約。我國自九十年代以來，陸續(xù)簽署國際公約，包括簽署批準(zhǔn)了聯(lián)合國禁毒公約，分別簽署了巴勒莫公約、制止向恐怖主義提供資助的國際公約和聯(lián)合國反腐敗公約。

　　協(xié)助對(duì)洗錢犯罪的調(diào)查。自1998年以來，我國公安機(jī)關(guān)協(xié)助國(境)外執(zhí)法部門調(diào)查洗錢犯罪線索一百多起，接待美國、加拿大、香港等國家和地區(qū)的警方來華進(jìn)行反洗錢調(diào)查取證工作。

　　參加反洗錢國際合作和交流。有關(guān)部門積極組織或派員參加反洗錢培訓(xùn)項(xiàng)目，掌握國際反洗錢最新動(dòng)態(tài)和技術(shù)手段。

　　為了加強(qiáng)反洗錢的國際合作，需要做好以下重點(diǎn)工作：

　　全面落實(shí)已作出的有關(guān)承諾。一是根據(jù)巴勒莫公約的有關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步修改刑法有關(guān)洗錢犯罪的規(guī)定，擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍，并重新核查我國金融法律法規(guī)的有關(guān)內(nèi)容及其執(zhí)行情況；二是認(rèn)真研究《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》有關(guān)犯罪收益的沒收措施，對(duì)沒收的犯罪所得或財(cái)產(chǎn)的處理規(guī)定，有關(guān)腐敗犯罪所得資產(chǎn)追繳機(jī)制等方面的規(guī)定，并適時(shí)完善我國相關(guān)的法律法規(guī)。

　　積極加入有關(guān)國際組織。作為反洗錢領(lǐng)域重要的國際組織—FATF，制訂了反洗錢《40條建議》及反恐融資《8條特別建議》，已經(jīng)得到國際社會(huì)的廣泛認(rèn)可，也被我國參加的主要國際組織作為評(píng)估各成員國反洗錢情況的標(biāo)準(zhǔn)，評(píng)估結(jié)果對(duì)成員國的形象有一定影響。我國作為具有重要影響的發(fā)展中國家，應(yīng)當(dāng)按照維護(hù)國家主權(quán)和平等互利原則，積極加入有關(guān)反洗錢國際組織，廣泛地參與國際反洗錢合作。

　　建立健全反洗錢信息交換機(jī)制。一是通過立法建立健全國家反洗錢協(xié)調(diào)機(jī)制，加強(qiáng)各相關(guān)單位之間的信息溝通和合作，形成統(tǒng)一的對(duì)外策略和口徑；二是依法建立反洗錢執(zhí)法部門之間的信息交換機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)洗錢的新手法、新技術(shù)、新趨勢(shì)等問題或經(jīng)驗(yàn)的交流；三是依法建立反洗錢信息機(jī)構(gòu)之間的信息交換機(jī)制，提高信息交換的質(zhì)量與效率，及時(shí)防范和有效打擊洗錢活動(dòng)。

　　建立健全反洗錢司法協(xié)助機(jī)制。聯(lián)合國反洗錢示范法規(guī)定，締約國應(yīng)在本公約所涵蓋犯罪的偵查、起訴和審判程序中互相提供最廣泛的司法協(xié)助。《FATF40條建議》規(guī)定，各國應(yīng)盡最大可能迅速提供關(guān)于洗錢調(diào)查、起訴及其雙邊司法協(xié)助；各國應(yīng)有協(xié)調(diào)查封和沒收程序的法律框架，包括沒收資產(chǎn)的共享；各國應(yīng)將洗錢視為可引渡罪行。我國要做好有關(guān)立法工作：一是對(duì)洗錢犯罪的調(diào)查取證、賬戶的查詢和凍結(jié)、資產(chǎn)的扣押等法律互助，作出相應(yīng)規(guī)定；二是刑事立法應(yīng)當(dāng)健全完善犯罪資產(chǎn)及其收益的沒收制度，并對(duì)沒收分享作出規(guī)定；三是對(duì)引渡作出原則性規(guī)定。

　　(作者系全國人大預(yù)算工委法案室主任、中國財(cái)稅法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、反洗錢法起草工作組組長)