直銷與傳銷：管制的困境

　　王涌

　　對經濟活動的管制是一種難以把握的藝術。我們對經濟活動的管制面臨一個共同的困境，那就是一句曾經被不斷重復的咒語：“不管則亂，一管就死”。每當一種惡性的經濟活動被管制時，一種形式相近卻本質不同的良性經濟生活也會被隨之打擊甚至扼殺。

　　對商品直銷的管制如此，對證券發行的管制也是如此，無一逃脫“亂與死”的宿命。是什么使我們陷入了這個困境？我們又是怎樣陷入了這個困境的？這需要反思和分析。2005年12月1日實施的《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》是反思和分析管制困境的一個良好的樣本。

　　一、陷入困境的管制技術：形式定義與準入制

　　在我國，政府的經濟管制活動，通常使用兩種管制技術，一是對管制對象進行形式上的而非實質上的定義，二是對于管制對象所歸屬的行業進行嚴厲的準入制度。它們在《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》再次表現出來。

　　在邏輯上，管制的第一步就是對一種需要管制的惡性經濟活動進行法律定義，只有定義準確，符合經濟現實，才能有效地進行管制。否則，應當管制的沒有管住，不該管制的卻被管死。

　　任何定義都有兩個維度，一是形式維度，二是實質維度。例如傳銷的概念，從形式上看，它就是一種多層次模式的直銷，存在上下線，實行團體計酬等，所以，在英語中，直銷和傳銷是相同的詞(directselling)；而從實質上看，傳銷是一種欺詐活動，銷售不是目的，商品也只是道具，其意圖在于榨取高額的入門費。所以，對傳銷最準確的定義應當是形式維度與實質維度的結合。

　　然而，《禁止傳銷條例》僅采形式維度，而舍實質維度，其第二條規定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為”，它強調的顯然是其中的多層次直銷與團體計酬模式的形式要素。

　　這種定義易認定、易操作，但是，因為它注重形式，而忽略實質，所以，它將惡性的傳銷附帶良性的多層次直銷也一網打盡，予以禁止和扼殺了。

　　美國的法律同樣也打擊直銷中的欺詐，包括“金字塔”傳銷活動，1979年在美國聯邦貿易委員會訴安利公司一案中，法院對于合法的直銷與非法的傳銷的區分，確立了與我們迥然不同的標準。美國法院認為：合法的直銷其銷售的產品是優質的，不鼓勵囤積過量的產品，不要求交納高額的入會費，行銷計劃是長期的，直銷人員的業務發展取決于客戶滿意度；而非法傳銷則相反。美國法律并不“一刀切”地否定多層次直銷。

　　其實，除直銷的管制外，我國的法律在其他經濟管制的立法中也普遍采用形式主義的法律定義，如頒布不久的《證券法》第十條對證券公開發行的定義：向累計超過二百人的特定對象發行證券為公開發行。而美國法院早在1953年美國證券交易委員會訴拉爾斯通公司(S.E.C.V.RALSTONPURINACO.)一案中就拋棄了“人頭數”的形式標準(numericaltest)，而立足于證券規制的目的，形成了一套實質性的標準，即受要約人的資格、證券信息的可獲取性、發行的方式、證券非轉售等要素，并不將超過一定人數的證券發行界定為公開發行而予以嚴厲的管制。所以，美國的證券規制絲毫不影響企業的合理的私募融資行為。而我國所采取的證券規制的方法，就和直銷規制傷害多層次直銷行業一樣，也嚴重傷害了企業的正常融資行為，甚至職工持股計劃。

　　與《禁止傳銷條例》中的形式定義的管制方法相呼應的是《直銷管理條例》中的嚴厲的準入制。它為直銷行業設置的門檻對于眾多直銷企業來說是十分可怕的：申請成為直銷企業，實繳注冊資本不低于人民幣8000萬元，并在指定銀行交納2000萬元保證金。簡而言之，只有具有億元實力的經濟大鱷才能取得直銷的入場券。

　　此種管制方法確實可以減少傳銷欺詐的概率，但它卻極大地遏止了直銷業的發展，它甚至將那些天生的直銷企業，如以沿街叫賣為主要銷售方式的豆腐作坊，他們祖傳的謀生手段都徹底否定了。而直銷自其誕生時即具有的“作為一種小投入、低風險的個人創業模式”的本質特性也在嚴格的準入制中蕩然無存了。

　　其實，對某一行業的中的惡性行為進行管制除嚴厲的行業準入制外，還可選擇嚴厲的責任制。責任制不限制行業準入，但對于惡性欺詐行為采取嚴厲的懲處，責任制是比準入制更為高級和合理的管制方法。

　　美國在1933年經濟危機，立法管制證券市場時，也面臨準入制還是責任制的二難選擇，經過議會的激烈辯論，最終明智地選擇了責任制。放開證券發行市場，但對于欺詐行為實施嚴厲的懲處，這就是著名的1933年證券法所蘊涵的睿智。

　　但是，在中國，由于準入制簡單易行，并且可以為監管者帶來巨大的權力，所以，它成為監管者的首選，也不足為怪了。

　　二、粗獷嚴厲的管制模式的必然的結局

　　粗獷的形式定義與嚴厲的準入制，可以簡稱為粗獷嚴厲的管制模式。除了付出遏止直銷業這一代價外，它就一定能夠實現打擊傳銷欺詐的目標了嗎？事情遠遠沒有這么簡單，問題還會更多。

　　許多實踐已經說明，一種脫離經濟現實的法律，其強行實施的命運，用一句話歸納就是：“嚴厲的立法———普遍的違法———有選擇的懲罰”，立法的嚴厲表明立法者天真的理想主義精神，普遍的違法則是經濟規律對不合理的立法的必然的反彈，而“有選擇的懲罰”則表明理想主義立法的最終異化。

　　2005年12月生效的《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》剛拉開第一幕———嚴厲的立法，我們必然會看到第二幕———普遍的違法，現有的2000多家直銷企業中的相當比例的企業將會轉入地下運營，之后，當管制者面對一片灰茫茫的“非法”直銷活動，則將束手無策，無能為力。最終，嚴厲的立法將不可能公平、公正地適用，政府的依法管制將表現為一次次“嚴打作秀”，而部分“非法”直銷企業將在監管者的“嚴打作秀”中，甚至可能在純粹私人的恩怨仇斗中，成為被選擇的被懲罰者。

　　那時，我們會深切體會到美國法學家富勒在其名著《法律的道德》中說的一句話：“法律不應該要求不可能實現的事情”。

　　三、粗獷嚴厲的管制模式的根源

　　我們是怎樣陷入這種粗獷嚴厲式管制模式之中的？具體分析，有以下幾方面根源：

　　1.監管部門本位立法

　　在我國，諸多經濟管制的立法是在監管部門主導下進行的。所以，粗獷的形式定義和嚴厲的準入制等管制技術之所以被采納，因為它滿足了監管者的要求，而監管者就是立法者。

　　作為官僚層級體系中的一個部門，監管者思考問題的邏輯是：我所需要的管制方法首先要保證在我的責任范圍內不出亂子，至于此種管制方法是否產生了巨大的社會成本并非首要問題。

　　據不完全統計，全國從事多層次直銷的企業在2000家以上，從業人員數百萬人，粗獷嚴厲的管制將遏止這個新興產業，它可能涉及潛在的分散的數百萬的從業人員的就業問題，這是我們所要付出的巨大的隱蔽的社會成本。然而，這種成本會被一個像大海一樣的社會吸收稀釋，以至于形成不了傳銷欺詐所顯示出的那種令人震驚的畫面，所以，這種成本雖然巨大，但無法引發公眾憤怒，更無法制造立法壓力。于是，它遠離了監管者和立法者的視野。

　　其實，監管者的意志與社會的意志是不同的。監管者之“痛”與社會之“痛”也是不同的，雖然，在理論上，立法的目的是治愈社會之“痛”，然而，，在現實中，監管者之“痛”決定著立法，所以，結果是，立法卻往往解緩了監管者之“痛”，卻加重了社會之“痛”。這正是經濟管制的立法普遍面臨的“頭痛醫腳”的困境及其根源。也許，只有民主的立法，而非部門本位的立法，才可能是科學的立法，才可能使反映社會的意志，才可能使立法的每一絲收益和每一塊成本都得到衡量和計算。

　　2.監管能力低下

　　監管能力低下是目前我國眾多落后的經濟制度安排的根源，如證券私募的嚴厲控制，證券業與銀行業的分業經營等，無一不于我們的監管能力低下有關系。

　　實際上，我們的很多所謂的“監管”活動，不是監管，而只是打壓，因為監管需要監管者具有超出被監管者的智能與經驗，而打壓需要的只是權力。

　　3.傳統因素

　　其實，這種粗獷式的管制模式甚至可以追溯到我們的社會治理傳統。在一種集權制的社會治理的傳統中，忽視事物實質的那些形式主義的、一刀切、以及數目化的管制模式是不可避免的，即使在急流浩蕩的政治運動中，都可以發現它們的影子。

　　四、一點結論

　　由以上分析看，政府的監管能力已經成為

　　作者系中國政法大學副教授、法學博士