在華跨國公司與反壟斷的界限

　　2004年5月，經過一年的調查研究，國家工商行政管理總局公平交易局完成了《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》調查報告。報告指出，包括微軟和柯達在內的多家跨國公司目前已經在中國市場的相關領域占據了統治地位，這些企業可能利用自己的優勢地位來阻礙或限制市場競爭。這份報告的出臺顯然意在推動反壟斷法的及早制定。由于針對對象如此具體和明確，這份報告在國內掀起了軒然大波。對于普通民眾而言，他們第一次發現壟斷原來離他們的生活如此之近，在一次有441名網民投票表決的網絡調查中，57.14%的人認為微軟

等跨國公司在華確屬壟斷，不利于競爭。

　　國家工商總局的調查報告強調其結論是建立在調研基礎上的。公平交易局分別邀請了中國連鎖經營協會、

　　這份報告內容公開后，媒體做了大規模的宣傳和評論，柯達和利樂首先站出來喊冤。柯達的理由是占有率高并不意味著壟斷，柯達并沒有從事操縱市場的行為，感光材料市場仍然是存在正常競爭的。利樂則稱它只是無菌紙質包裝市場的主導者，但無菌紙質包裝并不能構成一個市場，因為它完全可以被無菌塑料包裝等替代，如果從無菌包裝這個市場來看，利樂的市場份額就沒有那么大。

　　在普通民眾和一些媒體看來，這些辯稱并不否認它們的高額占有率，那么就等于承認壟斷。但是這樣的辯稱在反壟斷法上是有意義和有根據的。細讀國家工商總局這份報告的全部內容，你會發現，國家工商總局列明了壟斷公司在這些行業中的高額市場占有率，但并不譴責這樣的市場主導地位，而是指出可能會帶來的濫用壟斷地位、并購等風險，如果能證明某一跨國公司存在限制競爭行為，它才可能是反壟斷法規制的對象，而不是它的壟斷地位本身就足以引發反壟斷指控。實際上，反壟斷法是一項專業性非常強的法律，在國外如果沒有律師的參與，普通人很難掌握它的要義。令人擔憂的是，在中國過度的宣傳，包括媒體一些誤導性的報導和評論正在扭曲反壟斷法的本義。

　　漩渦的深層：反壟斷法理

　　讓我們看看柯達和利樂的自我辯護。柯達宣稱自己沒有濫用壟斷地位，感光材料市場仍然是競爭性的，它并不具有反壟斷法所譴責的行為。顯然，柯達并不否認自己在感光材料市場上已經具有的壟斷地位，但是它強調并沒有濫用壟斷地位，而僅是壟斷地位本身并不是反壟斷法所懲罰的對象。那么，這樣的理由是否構成反壟斷法上的有效抗辯呢？

　　在美國反托拉斯法上，當壟斷被判定存在時，另一項必須證明的違法要件是，這樣一種壟斷地位是否是有意取得和維持的。有意取得和維持壟斷地位可以從兼并競爭者、排他交易安排、掠奪性定價等行為中得到證明。而通過先進的技術、高品質的商品和服務、優質的宣傳、更高的效率等因素取得的壟斷地位則被認為是正當的市場競爭結果。美國反托拉斯法明確禁止尚未取得市場壟斷地位的競爭者試圖通過不正當的手段取得壟斷地位。這時判定違法，必須證明存在取得壟斷地位的意圖，和壟斷化努力有取得成功的危險可能性(dangerous possibility)。值得注意的是，美國《謝爾曼法》并不直接涉及壟斷地位取得后的濫用(abuse)①，但是仍然強調已取得壟斷地位的公司不得惡意維持和擴張市場力量。

　　《歐共體條約》第82條則禁止濫用市場主導地位的行為。對于市場主導地位的判定標準，歐洲法院的觀點是：“某一企業所具有的經濟力量地位，這種地位使得它擁有能夠相當程度的不依賴其競爭者、顧客以及最后也不依賴消費者的獨立性，可以有效阻止相關市場上的有效競爭”。②這種定義被認為是較為寬泛的，因此對企業可能是較為嚴苛的，在一些判例中法院還會將相關市場界定得很小。在確定存在市場主導地位后，另一個問題是是否有“濫用”。歐委會的實踐表明，拒絕交易、掠奪性定價、壟斷高價等行為都有可能構成濫用市場主導地位。

　　綜合來看，在壟斷的問題上，歐美各自的法律規定及其理論基礎是存在較大差異的。美國反托拉斯法并不反對壟斷的存在，而是關注于壟斷化的行為和過程。《謝爾曼法》并未直接涉及壟斷地位取得后的濫用(abuse)，但是仍然強調已取得壟斷地位的公司不得惡意維持和擴張市場力量，而尚未取得市場壟斷地位的競爭者不得試圖通過不正當的手段取得壟斷地位。《歐共體條約》第82條直接禁止濫用市場主導地位的限制競爭行為，包括惡意維持和擴張市場力量，也包括其它濫用行為。在實踐中，歐委會仍然十分強調市場結構的可競爭性，一項兼并行為如果產生壟斷或加強壟斷，那么在大多數情況下將被判定為影響了可競爭的市場結構，大量對兼并案的審查意見都反映出這樣一種態度①。因此歐共體競爭規則注重結果(即市場結構的變化)，而不是壟斷化過程。

　　當代反壟斷經濟學從來也不贊成對應受譴責的壟斷的判斷僅以一項指標(如市場結構的高度集中)為準。現在，主流經濟學家雖然不再認同市場結構是決定績效的惟一因素，但仍認為其是反映限制競爭行為是否可能存在的一項重要指標。

　　由此看來，柯達所具有的高占有率使之有可能濫用壟斷地位。如果能證明它存在諸如捆綁銷售、超低定價以排擠對手、強制下游經銷商排他經營等行為時，就能證明它在占有壟斷地位以后濫用壟斷地位，因此應當受到反壟斷法的懲罰。另外，大多數國家在反壟斷法中對兼并都有事前或事后審查的規定，以防止壟斷地位的惡意形成和擴張。如果我國當時有反壟斷法，2003年10月柯達所進行的收購樂凱20%股權的行為就必須受到審查甚至被禁止，因為這一收購加大了柯達的壟斷地位，進一步削弱了感光材料市場的競爭。簡單來說，柯達的壟斷地位本身并不導致反壟斷法的適用，但是必然引起反壟斷法的警惕。在這一點上柯達的說法沒有錯，但是柯達是否就不存在濫用市場地位的行為，仍待更深入的證據支持。

　　利樂的申辯強調它沒有市場壟斷地位，因為這個市場應當被界定為“無菌包裝市場”，而不是“無菌紙質包裝市場”。這一辯稱與市場壟斷地位中“市場”的界定有關。顯然，市場界定的越小，某一企業的市場份額可能越大。而利樂試圖將市場從大界定，以使自己的市場份額看起來沒有那么大，以此來擺脫具有壟斷地位的前提。

　　在反壟斷法上，“市場”應當包括地理市場和產品市場。在很多情況下，地理市場是較容易確定的。如果是像鮮奶、面包、啤酒這樣的商品，它的地理市場可能只是某個城市；而像家電、汽車、鋼材等商品，它的地理市場就可能是全國。在地理市場的界定中主要考察的就是爭議商品的銷售區域、運輸成本等因素。

　　而產品市場的界定要復雜得多，產品的可替代性是其中一項重要指標。如果某種產品在功能或其他性質上不可能被相鄰產品所替代，那么它就應當被界定為一種產品市場。利樂所提出的無菌紙質包裝，顯然與無菌塑料包裝在用途上具有一定的重合性，但是對很多環保主義消費者來說，可循環再用的的紙質包裝顯然更受青睞，在偏好性上紙質包裝與其他材質包裝肯定是有區別的。當然，這并不意味著，我們就有足夠的證據反駁利樂的理由。對產品市場的界定有時需要行業專家的介入。

　　簡單來說，如果能夠確認無菌紙質包裝與無菌塑料包裝等其他材質包裝具有有完全可替代性，那么利樂的抗辯就可能成立，因為它在無菌包裝市場的份額可能不足以成立壟斷地位，當然也就不存在濫用壟斷地位的前提。但是即使能被確認沒有壟斷地位從而沒有濫用壟斷地位，這樣的企業仍然可能存在限制競爭的行為，如橫向聯合定價、合謀分割市場、縱向限制價格以及其他一些惡意排擠競爭者扭曲競爭的行為，而這些行為也屬于反壟斷法的規制范圍。

　　從2003年10月以來，以山東泉林包裝有限公司為代表的多家包裝企業，對瑞典利樂公司在中國實施限制競爭等壟斷行為表示了強烈的質疑。泉林公司稱，利樂對具有戰略意義的重點客戶在無菌包裝機銷售中定價低于成本，有時以免費贈送設備為條件，要求客戶在未來若干年購買指定數量的包裝耗材。泉林甚至懷疑，利樂涉嫌與主要備件、零件和包裝耗材原料供應商結成杯葛同盟，拒絕向利樂之外的無菌包裝機和包裝耗材生產商提供關鍵性備件、零件和原材料，限制國內其他企業進入該行業。如果能夠證實利樂存在泉林所指稱的行為，不管它是否具有壟斷地位，它的此類行為都構成限制競爭行為，因而是反壟斷法所禁止和應當懲罰的。

　　從對柯達與利樂的辯護理由的分析中，我們可以發現，反壟斷法并不是一門簡單的對付壟斷者的法律，它也并不盲目地“斬殺”大企業。反壟斷本身是為了維護競爭，而不是保護競爭者，它不崇尚“扶弱抑強”，雖然在大多數情況下反壟斷的結果是“扶弱抑強”。而反壟斷法之所以關注那些強勢競爭者，是因為相對于小競爭者，它們具有更大的能力和動機去從事某種限制競爭行為。對反壟斷法的宣傳中，應當剔除非理性的憎惡強者的情緒。

　　波瀾未息，思索未完

　　依照各國普遍定義，反壟斷法是指通過抑制限制性商業行為和維護自由公平的市場競爭，努力趨向完全競爭市場條件的法律的總和。它調整壟斷、橫向共謀、縱向限制、價格歧視、兼并與收購等可能影響市場競爭的行為。相對于傳統法律部門而言，反壟斷法是一門新興的政府干預經濟的法律，與民法、行政法都有明顯的區別。在素有放任自由傳統的英美國家，反壟斷法為發展到壟斷時期的經濟提供一種嶄新的調控工具，在“看不見的手”——市場之手之后又加上了政府之手的輔佐作用。而在曾經歷長期嚴格管制的國家，如相當多數發展中國家，也包括大陸法系的德國等，反壟斷法則提供了一種新的政府管制模式，將過度干預的政府之手拉回到僅限于幫助消除市場障礙、促進市場基礎配置作用的警戒線內。反壟斷法的實施，普遍帶來了過去管制行業的開放、更多的市場進入機會、市場競爭的活躍、價格的下降和技術的進步。

　　目前已有大量國外企業和產品進入中國市場，輕工、化工、醫藥、機械、電子等行業中，在華跨國公司所占據的市場份額都在1／3以上。中國企業已經與外國企業在同一競技場上競爭了，那種認為延緩制定反壟斷法就可以給民族工業發育和成長空間，因而反對反壟斷法的說法無異于癡人說夢。中國在很多行業已經存在壟斷，國內企業的壟斷往往是地方性的和不穩定的，而跨國公司對中國許多行業的壟斷卻是全國性的和穩定的，這不能不引起關注。

　　反壟斷法有助于規范壟斷企業的行為，尤其是跨國公司在華的競爭做法。因此中國的反壟斷法不僅應關注本國歷史遺留下來的行政性壟斷問題，也應當關注跨國公司在中國通過不當集中和排擠競爭者形成壟斷力量和濫用壟斷地位的問題，反壟斷法是對付此類行為的最好工具。至于適當扶持本國幼稚工業，可以通過反壟斷法中的豁免規定取得豁免，大可不必因噎廢食，不必就此舍棄反壟斷法保護本國經濟正常秩序的較大作用。

　　經合組織(OECD)1997年的《跨國企業指南》中列舉了跨國企業應當自我限制不去從事的幾種限制競爭行為，包括固定價格、串謀投標、出口限制與限額，以及分割市場等。建議企業在行為時應當考慮那些可能受到其限制競爭做法影響的國家的競爭法的可適用性，即建議企業應當注意一些國家通過效果原則而賦予本國競爭法的域外適用效力。我國反壟斷法尚未出臺，而跨國公司游說中央政府和地方政府的種種活動卻已經在積極進行，如關于內外資企業所得稅并軌問題。如果在政府與大企業的博弈中，沒有反壟斷法的規范和引導，最終受損的是中小競爭者與消費者。

　　當然，在諸多關于跨國公司壟斷的指責中，我們也應當清醒地認識到反壟斷的界限。盲目的反壟斷與放縱壟斷，實際上就代表著政府過度干預和放任自由的兩種極端，都是不可取的。對于跨國公司壟斷的問題，我們要找到反壟斷法上的依據，提供真正能夠辯駁跨國公司的事實證據，而不應無的放矢。

　　當能夠確認某一跨國公司在經界定的某一地理市場和產品市場具有壟斷地位，這樣的事實作為反壟斷的證據還不夠，我們還需要確認它取得壟斷地位的手段和途徑是否正當，或者它是否存在濫用壟斷地位排擠其他競爭者和鞏固、擴大壟斷優勢的行為。比如在中國，搭售和附加各種不合理條件，是跨國公司利用規模優勢來限制競爭時經常使用的一種手段。比如，家樂福超市向供應商收取的進場費、節慶費、店慶費、商場海報費等名目繁多的費用；柯達公司要求其經銷商只能經銷自己的商品；出資買斷商場一定期限的獨家銷售權及部分店面銷售旺季的促銷權，以阻礙其他品牌產品的正常銷售......這些事實就能夠作為違反反壟斷法的證據。另外，即使無法確定跨國公司是否具有壟斷地位，只要它存在反壟斷法所禁止的限制競爭行為，仍可因此獲罪。

　　必須提醒的是，除了國內市場上的競爭，國際上的競爭也同樣需要依靠反壟斷法的規范。換句話來說，國際貿易也需要國內競爭政策的協助。發展中國家在出口市場和進口市場上都可能受到國際卡特爾的阻礙，這些阻礙造成了從發達國家進口的工業品價格與發展中國家普遍出口的原料和初級產品價格之間的剪刀差，使發展中國家的經濟發展條件更趨惡劣，成本過高。對于同時是出口和進口大國的中國而言，破除國際卡特爾也有重大意義，如果沒有有效的反壟斷法，就沒有充分的武器對付這些善于掠奪的“國際商人同盟”。

　　(作者單位為上海社會科學院世界經濟研究所)