商務周刊：知識產權濫用已侵害中國產業安全

　　由于中國獨特的知識產權制度設置以及特有的行政執法行為，有三種知識產權濫用行為已經嚴重侵害了中國企業利益和產業安全

　　□文 魏衍亮(國家知識產權局知識產權發展研究中心主任助理)

　　目前，有三種典型的知識產權濫用行為正在損害中國企業的利益，并干擾中國的法治 進程。我國企業和政府急需推行新的知識產權戰略，以對抗這些濫用行為。

　　第一種行為：個別企業的知識產權濫用

　　個別企業的知識產權濫用行為可能損害龍頭企業的利益，也可能威脅整個行業的生存與發展，對成千上萬的下游企業造成毀滅性打擊。最新的一個案例是浙江安吉竹產品外觀專利案。

　　安吉是中國第一大竹鄉，除了采伐本地竹子，該縣數千家竹子加工企業每年從江西、福建、湖南、四川等省進口3000多萬株竹子，制作成各種竹產品供應國內外市場。安吉縣一半的居民收入靠竹制品貿易，其他省份更有數百萬農民、數以千計的中小企業依靠安吉竹子企業求得生存。

　　2001年以來，外省一家企業陸續部署了17項外觀設計專利，覆蓋了安吉70%以上的竹產品。業界專家紛紛表示，這些專利保護的美學設計實際上已經在安吉使用了數十年甚至數百年，根本不應獲得專利保護。但是，由于我國對外觀設計專利申請沒有實質審查制度，只要提交申請一般都會獲得授權，因此上述17項垃圾專利堂而皇之抓住了安吉竹企業的命門。

　　幾年來，該專利權人通過贊助高層次的官方研討會，在北方發起維權法律訴訟等作法，為打擊安吉竹企業做好了種種鋪墊。繼而，該公司又雇傭數十名退伍軍人到浙江，蹲點監視浙江骨干企業的貨柜車，不斷向上海等地海關的蹲點人員報告貨柜編號，一旦浙江企業的貨柜到達海關，相關人員即申請海關扣貨。

　　在專利權人的打壓下，浙江數百家企業已經停產或者減產，其海外訂單銳減，已有國內外客戶也大批流失。筆者針對20家安吉企業的不完全統計顯示，海關扣貨對這些企業造成的損失為112萬美元/天。在安吉農村地區，家家開廠加工竹制品的情景已經消失，大批安吉農民喪失惟一的副業收入來源。另一方面，安吉本地企業、政府和行業協會在協調海關工作、組織專利無效訴訟、召集各界專家研討對策、呼吁媒體關注等方面花費了大量的資源，而所有這些活動僅僅是針對一項垃圾專利。

　　國家知識產權局專利復審委員會對涉案的第01333737.8號專利的無效口審將在2005年5月28日開庭，口審結束后，該案還可能被上訴到北京中院、高院，繼續拖一年、甚至數年的無效訴訟程序。在此期間，相關專利權仍需受到保護，而且浙江乃至南方數省千百萬竹農在苦難中等來的未必是一個勝訴的好結果。但這時該案專利權人已經賺取大量財富，用這筆財富打贏訴訟也并非不可能。可悲的是，浙江商人在海外開拓的市場將在內訌中全部淪喪，浙江企業引領的中國竹制品行業將在幾個垃圾專利的打壓下一落千丈。

　　近幾年，類似的案件在我國已經發生多起，雖然涉案的專利大多已經被宣告無效，但很多被告人的海外客戶都已經流失，在專利被宣告無效前所支付的和解賠償金等也無法索回。相反，垃圾專利的持有人大都獲得了不菲的不正當利益。

　　第二種行為：國外企業聯盟的知識產權濫用

　　從飛利浦在歐洲對中國兩家小企業的DVD產品申請海關扣貨以來，短短5年內，已經有30多家國外企業到中國收取DVD專利費。飛利浦為首的3C聯盟在消滅中國DVD本土產業方面發揮了示范作用。

　　中國本土DVD企業全部是進口零部件組裝整機的最下游制造企業，它們的整機產量占全世界的80%以上。很明顯，不對零部件廠商征收專利費而僅僅要求整機企業負擔全部專利費，或者已經對零部件廠商征收專利費以后繼續對整機企業索取專利費，是極不合理的。

　　另外，和Via Licensing等專利聯合許可公司不同，DVD的3C、6C聯盟都沒有出具專利必要性評估報告。Via Licensing等要對每個申請加入專利聯合許可協議的專利實施外聘專家的必要性評估制度，以審查相關專利對聯合許可協議保護的技術標準是否為必要技術，每個專利的必要性評估費用為2萬美元左右，專利池管理人需公示全部的必要性評估報告，以表明其對被許可人承擔了誠實、公信的責任。但3C、6C聯盟從來沒有就任何一項專利出具這種評估報告。它們打著保護知識產權的幌子，在中國各級政府、各種行業協會、各類研究單位那里搞公關、搞普法、搞合作，完全掩蓋了它們濫用知識產權制度、不正當打壓中國競爭對手的企圖。

　　隨著無錫多媒體有限公司、香港東強集團在美國對3C聯盟發起法律訴訟，中國企業才開始質疑3C專利池的合法性。不過，這個時候，大部分中國DVD企業已經倒閉了。

　　第三種行為：美國政府的知識產權濫用

　　美國政府濫用知識產權制度也對我國出口企業造成了嚴重侵害，其主要的依據是著名的337條款。

　　337條款是美國1930年實施的《關稅法》在第337節設立的一個法律條文，學界簡稱為337條款，它歷經多次修訂，現在已經成為美國最重要的知識產權行政救濟措施之一。按照該條款規定，如果進口商品侵犯了美國國內有效的專利權、商標權、著作權等知識產權，美國國際貿易委員會可根據美國國內企業的申請進行調查，并對國外制造商、國外經銷商、國內進口商、國內分銷商等各種知識產權侵權人簽發多種禁令。

　　337條款曾經以有效打壓日本、韓國以及東南亞新興經濟體的知識產權侵權行為而著稱。從近幾年的受案分布看，該條款打壓的中國內地、臺灣企業最多，中國內地的汽車、農用機械、電池、電視、DVD芯片、MP3芯片、化工、醫藥、食品、文具等多個行業都已經卷入337訴訟。

　　337條款有三個主要特點。第一，程序簡短，被告舉證不容易。其實質性程序僅9個月，應訴方需在有限時間內提交大量訴訟材料。例如，被控專利侵權的產品如果有16年的生產歷史，應訴方必須在短短幾個月內向美國國際貿易委員會提交這16年的生產、銷售等所有歷史資料。

　　第二，費用高昂。337訴訟的單方律師費一般在200萬美元以上，即使通過和解協議使原告撤訴，被告也會花費大筆訴訟費。例如寧波貝發集團2004年7月遭遇337訴訟，涉案產品每年對美出口額僅約50萬美元。與原告和解后，原告撤回了337申訴，但貝發集團在前期應訴中花去的訴訟費就達到了120萬美元；2004年10月，中國18家企業聯手打贏了美國勁量電池公司發起的337訴訟，中國企業為此花費了400多萬美元的訴訟費用。

　　第三，概括性排除禁令對全行業有巨大殺傷力。在337訴訟中，原告大都會申請概括性排除禁令。中國企業一旦應訴缺席或敗訴，美國國際貿易委員會簽發的概括性排除禁令可全面禁止進口中國某類產品，那些沒有應訴、沒有列入被告名單的中國企業都會被清理出美國市場。

　　337條款的誕生就是為了保護美國企業的利益。1930年，美國已經成為世界頭號科技、經濟、文化強國，在此之前的很長一段時期內，美國對知識產權的制度安排曾經側重對歐洲技術、作品的引進與抄襲。337條款誕生后，美國作為世界頭號科技、經濟、文化強國的地位從未發生改變。歷經多次修改，337條款已經發展成一個大量美國公權力機關協同作戰、一致對外、對侵權產品來源國的整個行業有整體性殺傷力的知識產權保護制度。在亞洲、歐洲，我們見不到類似的制度安排。

　　“損己利人”的中國知識產權制度

　　與美國完全不同的是，中國的知識產權制度安排不利于本國利益。1980年代以來，尚處于發展中的中國頒布了《專利法》、《商標法》、《著作權法》和《計算機軟件保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《著作權集體管理條例》、《音像制品管理條例》、《植物新品種保護條例》、《知識產權海關保護條例》、《特殊標志管理條例》、《奧林匹克標志保護條例》等法律法規，并頒布了一系列相關的實施細則和司法解釋。

　　其中，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年12月聯合公布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》具有重大影響。它通過降低知識產權犯罪的定罪標準，大大提高了刑法相關條文的可操作性。

　　在司法實踐中，中國法院的一些重大裁決也具有中國特色。2002年底，美國耐克公司在深圳中院打贏了控告浙江銀興制衣廠等三家被告的商標侵權訴訟。該案中，耐克商標的西班牙權利人、該權利人的中國貼牌制造商、該制造商的出口代理商在中國海關被美國耐克公司成功阻擊。該案曾在中國學術界掀起了一場圍繞“超國民待遇”的大爭論。在《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)下，美國的《知識產權海關保護條例》沒有將出口貨物的盤查扣留包含進去。美國的規則是，有侵權嫌疑的產品申請出口時，知識產權人不能要求美國海關對其加以盤查扣留，美國海關沒有這樣做的義務。

　　但相反，上述中國法院的判決卻支持海關在出口環節保護知識產權，這對大批依靠貼牌、代工生存的中國沿海企業是一個危險的信號。該案發生后，很多國外企業開始積極到中國海關交擔保后，申請扣押有知識產權侵權嫌疑的出口商品。雖然其中很大一部分申請人由于沒有及時發起訴訟程序而喪失了擔保金，但是被申請扣貨的中國企業由于延誤交貨期而喪失了出口機會，并需要支付合同違約賠償，其受到的損失更大，中國企業出口的產品到底有否侵權則不得而知。

　　近幾年，中國海關90%以上的知識產權執法行為打壓的是出口行為，其中絕大部分又是國外企業申請打壓中國企業的行為。

　　值得注意的是，東南亞諸經濟體、韓國、印度在發展OEM經濟的過程中都沒有出現這種損己利人的知識產權保護做法。實際上，美國的知識產權霸權主義是造成中國目前制度格局的主要根源。

　　具有中國特色的知識產權行政執法

　　美國政府濫用知識產權制度，不僅嚴重損害中國企業和民眾利益，而且嚴重干擾了中國的法治化進程。

　　在“嚴打”進口的同時，美國的行政執法僅僅體現在337條款上，沒有對內的知識產權行政執法，專利侵權、軟件盜版、商標假冒等行為在美國國內沒有行政救濟渠道，美國海關更不會主動或被動打擊出口中的知識產權侵權行為。但在中國，知識產權保護制度中對行政和民事案件的分工制度極具中國特色。

　　在中國建立的這套“有中國特色”的知識產權執法制度中，有多個中央機構分別履行保護知識產權的職能，主要包括國家知識產權局、國家工商行政管理總局、新聞出版總署、國家版權局、文化部、農業部、國家林業局、公安部、海關總署、最高人民法院、最高人民檢察院等。2004年，中國成立了以副總理為組長的國家保護知識產權工作組，負責統籌協調全國知識產權保護工作，該工作組辦公室設在商務部，承擔工作組日常工作。

　　近年來，國家加強了跨部門、跨地區的聯合互助執法活動。2000年10月，有關部門共同下發《關于在查處侵犯知識產權違法犯罪案件工作中加強協作配合的通知》，就查處侵犯知識產權犯罪涉及的協作配合問題作出明確規定。2001年7月，國務院發布《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，就行政執法機關向公安機關及時移送涉嫌犯罪案件作出明確規定。

　　2004年3月，有關部門又聯合下發《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》，初步建立起行政執法與刑事執法相銜接配合的工作機制，形成打擊侵犯知識產權違法犯罪活動的合力，以保證涉嫌犯罪案件及時進入刑事司法程序。很多省市之間和省市內部不同部門之間也簽署有聯合執法協議，實施了大量的聯合執法行動。某些地方行政機關沒有搜查權、扣押權、沒收權，但通過聯合執法，行政機關可以相互借用公權力，加大對私人經濟行為的干預、調查、懲罰力度。

　　在美國的脅迫下，獲得了廣泛執法權的中國行政機關可以主動搜查、被動審查知識產權侵權行為，并給予行政處罰。中國知識產權行政執法其案件數量之大、盤查和處置私人物品與場所的能力之強為全球罕見。

　　2004年，全國各級工商行政管理機關共查處各類商標違法案件51851件，其中查處涉外商標案件5494件，收繳和消除商標違法標識3895.18萬件，收繳專門用于商標侵權的模具、印版等工具28.08萬件，沒收、銷毀侵權物品5638.53噸。2004年8月國家知識產權局《關于加強知識產權行政執法開展專項執法行動的工作方案》印發執行后到2004年年底，各地方知識產權局搜查產業場所10251個，檢查商品2081537件。

　　從1995—2004年，各級版權行政管理部門共收繳侵權盜版復制品3.5億件，受理侵權案件51368起，結案49983起。2004年，全國文化市場稽查管理部門搜查音像經營單位555368家次，查繳各類違法音像制品1.54億張(盤)。

　　1996—2004年，全國海關共查獲各類進出口侵權案件4361起，2000年以后，海關每年查獲的案件都以30%左右的幅度增長。

　　相比之下，中國的知識產權司法案件數量很少。1998—2004年，全國法院共審結知識產權民事一審案件38228件，審結侵犯刑法分則第三章第七節所列的知識產權犯罪一審案件2057件，判處犯罪分子2375人。

　　中國的知識產權執法主要依賴地方行政機關，這與仰賴各級法院的西方各國有天壤之別。

　　中國企業的對策

　　由于中國獨特的知識產權制度設置以及特有的行政執法行為，上述三種知識產權濫用行為已經嚴重侵害了中國企業利益，威脅中國的產業安全，極大降低了中國經濟發展的效率，深刻地歪曲了中國的知識產權法治進程。

　　為了抵制個別企業的知識產權濫用，我國企業應積極部署防御性專利，同時，企業也要積極準備法律證據。安吉出口的產品大部分是貼牌，沒有在產品上標注型號和代碼，無法與發票、出口單證等形成可用的證據鏈。為了避免類似情況，我國企業要積極儲備可被法院采信的法律證據。

　　此外，我國法院要積極受理、迅速裁決“不侵權之訴”，企業可以憑不侵權之訴的判決書，到海關申請貨物放行。

　　為了抵制國外企業聯盟的知識產權濫用，我國企業必須要學會使用國外法律制度控告競爭對手，還要積極申請、購買殺手锏專利，以加入國際專利池，或者牽制其收費訴求。

　　337條款的合法性、正當性曾經屢次受到國際社會的挑戰。例如，歐共體曾認為美國337條款設立了一種獨立的、特別的程序，并僅僅打擊非美國來源的知識產權侵權商品，這與GATT(關貿總協定)維護的國民待遇原則相抵觸。因此歐共體于1987年按照GATT的磋商裁決程序力圖推動美國廢棄337條款。同時，加拿大、中國香港、日本、韓國、瑞士也在GATT有關機構聲稱保留它們在GATT挑戰美國337條款的權利。1988年，GATT有關機構裁定美國337條款非法。后來，美國多次聲稱它會修改該條款，使之符合TRIPS等WTO下的新協議。但歷經1994年、1999年的兩次修改，美國337條款并未被削弱，其基本框架也沒有任何改變。從目前的趨勢看，國際社會尚很難使美國廢棄這一獨特的法律條款。

　　在對美知識產權斗爭方面，日本企業走過了不應訴337訴訟、積極應訴337訴訟、大規模在美國部署專利以防止卷入337訴訟、積極用美國各種知識產權工具清洗各國競爭對手這四個階段。我國臺灣也走到了第三個階段。目前，我國內地尚處在前兩個階段的交替期間，在美國的知識產權部署力度遠遠落后于日本、我國臺灣和韓國等經濟體。為了抵制美國政府的知識產權濫用，隨著337訴訟的持續增加，我國內地企業必然開始在美國大量部署專利。

　　更重要的是，我國政府應設計一些靈活的變通方法。在中國，海關不但要主動或被動打擊出口中的知識產權侵權行為，而且更要主動或被動打擊進口中的知識產權侵權行為。上述安吉現象的根源就在于中國海關的執法權配置不當。

　　中國在知識產權執法制度上作繭自縛、擴張行政權力的做法，完全是屈從于美國知識產權霸權的一個結果。由于中美貿易利益重大，中國政府被迫接受美國談判要價的做法有一定道理，但我們也不能否認美國的知識產權霸權嚴重干擾中國法治進程，不正當損害中國企業和政府利益的事實。在此背景下，我國可以大大提高海關申請扣貨的擔保金數額，剝奪海關主動打壓出口知識產權侵權行為的職權，剝奪或者削弱其他地方行政機關的主動搜查權等。