MBO的空間受到空前壓縮

　　——解讀《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》

　　劉河軍 姜辰蓉 蘇海萍/文

　　導(dǎo)讀：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》進(jìn)一步壓縮了管理層受讓國有產(chǎn)權(quán)的操作空間

　　4月14日，國家出臺的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》，對于管理層受讓國有產(chǎn)權(quán)行為的控制是最為嚴(yán)格的。從法律承接的角度來看，正如李榮融主任所指出的那樣，是對2003年底出臺的兩個文件《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》和《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的貫徹落實和補(bǔ)充。同時無疑也是對2004年管理實踐的總結(jié)。從五方面來看，《暫行規(guī)定》進(jìn)一步壓縮了管理層受讓國有產(chǎn)權(quán)的操作空間。

　　主體進(jìn)一步明確

　　《暫行規(guī)定》指出，“管理層”不僅包括標(biāo)的企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層，而且還包括產(chǎn)權(quán)直接或間接持有單位的領(lǐng)導(dǎo)層，不僅包括個人，也包括管理層直接或間接出資設(shè)立的企業(yè)自然人; 有自賣自買、惡意降低標(biāo)的企業(yè)凈資產(chǎn)、資金來源不明以及對企業(yè)經(jīng)營不善有責(zé)任的管理層不得成為受讓對象; 為了防止轉(zhuǎn)讓后的不法行為，規(guī)定轉(zhuǎn)讓后企業(yè)還留存有國有產(chǎn)權(quán)的，其產(chǎn)權(quán)代表人必須重新置換。

　　這加深了對操作實踐的限制程度: 首先，原來管理層受讓國有產(chǎn)權(quán)是指標(biāo)的企業(yè)內(nèi)部管理層以個人名義出資的受讓行為，同時，原來的主體規(guī)定主要適用于管理層收購獲得控股權(quán)的交易; 其次，原來對于管理層參與收購決策沒有具體的規(guī)定，對五類管理層不得成為受讓對象的說法在去年10月份和12月份只是國資委領(lǐng)導(dǎo)的口頭警告，沒有太多的法律效率，可操作性不大; 最后，原來轉(zhuǎn)讓后留有國有股權(quán)的單位，管理層繼續(xù)代表國有產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮，從而成就了實踐中沒有控股權(quán)也被認(rèn)為收購?fù)瓿傻摹爸袊�特色的MBO”。　

　　對象進(jìn)一步明確

　　首先，對禁止的大型企業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是: 大型國有及國有控股企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)不得向管理層轉(zhuǎn)讓; 大型企業(yè)所屬的從事該大型企業(yè)主營業(yè)務(wù)的重要全資和控股企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)和上市公司的國有股權(quán)不得向管理層轉(zhuǎn)讓。其次，對允許的中小企業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是: 在國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)已經(jīng)建立或政府已經(jīng)明確國有資產(chǎn)保值增值行為主體和責(zé)任主體的地區(qū)或部門可以進(jìn)行探索，但法律、法規(guī)和部門規(guī)章另有規(guī)定的除外。最后，明確規(guī)定了可以被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)參照《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知》和《統(tǒng)計上大中小型企業(yè)劃分辦法(暫行)》兩項文件。

　　這加深了對操作實踐的限制程度: 首先，原來國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的報批、證明材料的報送和企業(yè)的性質(zhì)(如是否是上市公司)、是否涉及產(chǎn)權(quán)性質(zhì)變更有密切關(guān)系，更沒有主營業(yè)務(wù)的重要全資和控股企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)和上市公司的國有股權(quán)不得向管理層轉(zhuǎn)讓一說。其次，原來沒有明文規(guī)定的大型還是中小型企業(yè)之分，轉(zhuǎn)讓對象的規(guī)模限制幾乎沒有。去年10月份和12月份國資委關(guān)于規(guī)模限制的口頭指導(dǎo)一直被認(rèn)為是針對中央企業(yè)的。因為我國國有資產(chǎn)管理體系是條塊結(jié)合的，沒有文件的規(guī)定，國資委的口頭指導(dǎo)很難貫徹到地方去。　

　　融資渠道壓縮

　　《暫行規(guī)定》明確：管理層不得采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán); 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)持有單位不得將職工安置費等有關(guān)費用從凈資產(chǎn)中抵扣; 不得向包括標(biāo)的企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)融資，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)為管理層融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。

　　我國的銀行、證券公司進(jìn)行股權(quán)直接融資是受限制的，而《公司法》對于非投資類的公司進(jìn)行股權(quán)投資也有一個凈資產(chǎn)比例的限制(不超過50%)。兩者結(jié)合起來看，從銀行和證券公司間接獲取融資的規(guī)模是有限制的。如今，作為管理層受讓國有產(chǎn)權(quán)的主要融資渠道，信托和委托被明令禁止，這將成為管理層受讓產(chǎn)權(quán)的巨大制約因素。對包括標(biāo)的企業(yè)在內(nèi)的國有企業(yè)進(jìn)行直接或間接融資進(jìn)行嚴(yán)格限制的規(guī)定，在2003年底出臺的《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》中已經(jīng)有了，《暫行規(guī)定》加以重申，是因為當(dāng)時是以管理層收購名義來解釋的，容易引起誤解。職工安置費從凈資產(chǎn)中扣除，曾經(jīng)成為一些企業(yè)MBO成功獲得融資的偏方，如今又遭到了封堵。綜合來看，管理層融資的渠道進(jìn)一步壓縮。　　　

　　中介參與規(guī)定更加明確

　　《暫行規(guī)定》指出，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓必須進(jìn)入經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)選定的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公開進(jìn)行; 國有產(chǎn)權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照國家規(guī)定委托中介機(jī)構(gòu)對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行審計; 國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的制訂以及與此相關(guān)的清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、底價確定、中介機(jī)構(gòu)委托等重大事項應(yīng)當(dāng)由有管理職權(quán)的國有產(chǎn)權(quán)持有單位依照國家有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一組織進(jìn)行，管理層不得參與。

　　國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的交易不進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)或者所進(jìn)入的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)不合規(guī)，是以前比較常見的現(xiàn)象，也因此出現(xiàn)了定價、信息披露不能滿足要求的情況，導(dǎo)致了國有資產(chǎn)的流失。原來在各項交易程序中，管理層通過與中介機(jī)構(gòu)合謀來達(dá)到降低轉(zhuǎn)讓價格的現(xiàn)象比較普遍。這次文件明確了這些可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失環(huán)節(jié)中的原則性規(guī)定，壓縮了不合法操作的空間。

　　信息披露要求更加嚴(yán)格

　　首先，規(guī)定在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中應(yīng)做到如下信息公開: 目前管理層持有標(biāo)的企業(yè)的產(chǎn)權(quán)情況、擬參與受讓國有產(chǎn)權(quán)的管理層名單、擬受讓比例、受讓國有產(chǎn)權(quán)的目的及相關(guān)后續(xù)計劃、是否改變標(biāo)的企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、是否對標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行重大重組等。產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中的受讓條件不得含有為管理層設(shè)定的排他性條款，以及其他有利于管理層的安排。其次，規(guī)定要對資金來源進(jìn)行信息披露。

　　信息披露在《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》中是有要求的，但基本上和管理層受讓沒有多少關(guān)聯(lián)，很泛泛，這次的信息披露要求更符合控制、監(jiān)督的需要，同時壓縮了不合法操作的空間。同時，因為實踐中融資問題較大，還專門規(guī)定了融資信息的披露要求，大大提升了管理層受讓國有產(chǎn)權(quán)的成本，使其難度進(jìn)一步增大。

　　配文

　　李榮融痛斥國資流失

　　國資委主任李榮融4月26日在向十屆全國人大常委會第十五次會議報告國資監(jiān)管和國企改革情況時說，總體上講，在國有企業(yè)改革調(diào)整過程中，國有資產(chǎn)呈現(xiàn)出快速增長的態(tài)勢。但在改革改制過程中也確實存在國有資產(chǎn)流失的問題。國有資產(chǎn)流失的主要表現(xiàn)在：

　　——國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓問題突出。一些企業(yè)在制訂改制方案、選擇審計和資產(chǎn)評估中介機(jī)構(gòu)、確定轉(zhuǎn)讓價格等重大事項中，經(jīng)營者處于主導(dǎo)地位，自賣自買，防止國有資產(chǎn)流失缺乏保障; 有的以擬收購的國有產(chǎn)權(quán)或國有企業(yè)實物資產(chǎn)作為其融資的擔(dān)保，既侵犯了國有資產(chǎn)的權(quán)益，又將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了金融機(jī)構(gòu)和被收購企業(yè); 有的經(jīng)營者人為造成企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下滑，甚至利用不法手段虛構(gòu)虛增成本和債務(wù)，轉(zhuǎn)移隱藏資產(chǎn)，侵吞國有資產(chǎn)。2003年黑龍江乳業(yè)集團(tuán)的管理層擬受讓國有產(chǎn)權(quán)，無形資產(chǎn)不計，債務(wù)不擔(dān)，以不到1000萬元低價自賣自買。國有資產(chǎn)監(jiān)管部門及時予以制止和糾正，經(jīng)過規(guī)范運作，進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易市場舉牌競拍，在承擔(dān)全部債務(wù)的前提下，以7900萬元成交。

　　——內(nèi)外勾結(jié)，低估賤賣國有資產(chǎn)。如重慶市某區(qū)一家價值5000萬元的國有企業(yè)改制，被中介機(jī)構(gòu)低估為400萬元，最后以200萬元就出售了。經(jīng)該市有關(guān)部門查處，原企業(yè)負(fù)責(zé)人與當(dāng)?shù)卣�府兩個部門的個別領(lǐng)導(dǎo)及中介機(jī)構(gòu)內(nèi)外勾結(jié)，侵吞國有資產(chǎn)，其個人在改制后的企業(yè)中占80%的股份。廣東省番禺市一家中外合資企業(yè)中方股權(quán)轉(zhuǎn)讓，中介機(jī)構(gòu)評估凈資產(chǎn)僅為2.3億元，在廣州市產(chǎn)權(quán)交易所的監(jiān)管下，該中介機(jī)構(gòu)承認(rèn)評估結(jié)果是“技術(shù)性錯誤”，中方股權(quán)實際交易價達(dá)4.5億元。

　　——把職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等費用從轉(zhuǎn)讓國有凈資產(chǎn)的價款中預(yù)先扣除，壓低了產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。扣除的職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等費用或?qū)��?yīng)價值的資產(chǎn)并不立即付給或明確給職工，而是通過采取一些不規(guī)范的操作方式，把這些凈資產(chǎn)留給受讓方無償占用。

　　——轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)沒有完全進(jìn)入市場，難以發(fā)現(xiàn)國有產(chǎn)權(quán)的市場價格，很難判斷國有資產(chǎn)是保值增值還是貶值流失，少數(shù)不法分子乘機(jī)暗箱操作、收受賄賂、低估賤賣國有資產(chǎn)。如云南省下關(guān)茶廠2003年擬以3000萬元的資產(chǎn)評估價協(xié)議轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)，而對方不接受，2004年進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易中心拍賣，成交價達(dá)8100萬元。

　　李榮融說，分析產(chǎn)生這些問題的原因，一是國有資產(chǎn)監(jiān)管體系不健全、不完善，國有資產(chǎn)出資人不到位，保值增值的責(zé)任主體不明確。二是公司法人治理結(jié)構(gòu)不完善，企業(yè)內(nèi)部人控制現(xiàn)象比較普遍。三是國有企業(yè)改制和國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)規(guī)章不健全、不完善。