新公司法草案存在明顯缺陷 有重開歷史倒車危險

　　羅培新

　　-相對現行公司法而言，公司法修正草案在保護股東權利、增強公司自治、避免公司僵局等方面的確大有起色。但其中仍有部分條款存在明顯缺陷，個別條款甚至有重開歷史倒車的危險。

　　素有市場基石之稱的公司法，正面臨著理念及結構的雙重再塑。經國務院常務會議通過，并提交最高立法機關審議的公司法修正草案(下稱《草案》)，增刪修改多達400余處。就此而言，即將面世的公司法無疑令人歡欣鼓舞。

　　然而，立法向來是利益博弈的結果。如果認為公司法只要由具有社會強力支撐的立法機關加以頒布，本身就賦予了權威性，則無疑過于簡單。公司法的終極目的在于社會福利，其實質意義上的正當性，淵源于立法者所運用的思想和智識的合理性。

　　相對現行公司法而言，《草案》在放松管制、保護股東權利、增強公司自治、避免公司僵局等方面的確大有起色。

　　比如，草案中，有限責任公司的最低注冊資本額從50萬、30萬、10萬一律降低到5萬，股份公司的最低注冊資本額仍為1000萬元，但設立時不再需要國務院授權的部門或者省級人民政府的批準(向社會公開募集需經證監會批準，發起人在繳足注冊前，不得向社會公開募集股份)。

　　公司首次出資額不得低于注冊資本的30%，其余部分由股東在兩年內繳足。在現有五種出資方式(貨幣、實物、工業產權、非專利技術和土地使用權)上，增加知識產權、股權為出資方式，同時規定貨幣出資的金額不得低于注冊資本的30%。

　　允許一人有限責任公司存在，成立獨資公司不再是國有企業特權。

　　這幾項的修改遵循使公司設立更加便利、門檻更加降低這么一個原則。放棄了不必要的管制，公司設立由審批制向登記制過渡。

　　但其中仍有部分條款存在明顯缺陷，個別條款甚至有重開歷史倒車的危險。

　　有所不為，才能有所為

　　國資運營近年來問題不斷，但擔負著“管人、管事、管資產”重任的國資監管機構(國資委和各地國資部門)，卻少有人為此背負責任。

　　令人費解的是，《草案》第75條居然規定，國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構代表國家行使出資人職責。這一規定，無異于將2003年5月《企業國有資產監督管理暫行條例》確定的國資委“老板加婆婆”高度統一的格局，以法律的形式固定下來，其弊病顯而易見。

　　事實一再表明，在國資營運和監管合一的情況下，以權謀私等腐敗行為叢生、監管與懲戒效率加速弱化，幾乎是不可逃避的宿命。作為政府部門的國資監管機構去運作資本，無異于以“權力”取代“市場機制”在配置資源，既當運動員又當裁判員，其后果是顯而易見的。中航油(新加坡)投機原油期貨導致5.5億美元的巨額虧損，中儲棉這家以平抑棉價、穩定市場為己任的公司，卻豪賭國內棉花市場，投機失敗后巨虧近10億元。這些事件的產生，承擔著監管職責的國資監管部門難言沒有半點責任。

　　監管與營運必須分離，這是最基本的法理。正因為如此，我國正加緊制定中央企業授權經營法規規章。現行公司法第72條規定，“經營管理制度健全、經營狀況較好的大型國有獨資公司，可以由國務院授權行使資產所有者的權利。”這條規定，本可以為國有資產授權經營提供法律依據，即國務院授權符合條件的國有獨資公司作為出資人代表，由其對下屬各生產、經營性的企業行使出資人權能，國資部門則專事監管。但《草案》卻刪除了這一規定，同時刪除了現行公司法關于“國家公務官不得擔任公司高管”的規定，而一體規定由國資機構代表國家行使出資人職責，一方面堵死了授權經營的法律空間，另一方面則易引起國際層面的誤認，誤認為國資委直屬的170余家央企都是關聯企業，果如此，央企將面臨不確定的訴訟所帶來的巨額成本，我國市場經濟進程也將因此面臨不利境地。

　　公司法本質與公司法路徑

　　公司法的本質是什么？公司立法應當遵循怎樣的路徑？這是此番公司變法不可回避的根本性問題。

　　根據美國公司法頂尖學者弗蘭克H.伊斯特布魯克(Frank　H.Easterbrook)、丹尼爾R.費舍(Daniel　R.Fischel)的見解，公司法發揮著公司合同模本機制和漏洞補充機制的作用。就合同模本機制而言，公司法這一標準合同范本濃縮著公司參與方不間斷的試錯和糾錯而累積的經驗，即通過法院對成千上萬案件的審理，將公司可能面臨的問題及其解決途徑，轉化成公共產品，向公司參與各方提供。這樣，公司法提供的一整套規則，如投票規則、派生訴訟持股數量最低限度規則、會議議事規則等等，由于是成千上萬次“試錯”而總結的成果，能夠滿足絕大多數參與方的要求，這樣就有效地降低了協商成本，使他們能夠將協商的焦點集中于特定的事項中。就漏洞補充機制而言，公司法發揮著對公司運作的拾遺補缺功能。公司參與方為促成合同，對一些遙遠的、可能引發爭議的偶然事件往往避而不談，以免破壞交易達成的良好前景，這就產生了長期合同的縫隙。公司法通過“信義義務”規則賦予法院極其靈活的“臨事裁判”機制，法院必須考慮如果交易成本不存在，當事各方將會選擇何種合同條款。這樣就較好地發揮了拾遺補缺功能，填補了公司參與方的合意空白。因而，公司法是一種開放式的(open-ended)標準合同，它補充、而不是替代了當事方的協商，還必須給當事人的意思自治留足空間。

　　本著以上路徑來認識公司法，不難發現《草案》的諸多缺漏：其一，《草案》第151條規定，上市公司董事會成員應當有1／3以上的獨立董事。這一強制性規定的正當性如何？事實上，自2001年證監會發布《關于在上市公司中建立獨立董事的指導意見》至今，獨立董事的功效一直毀譽參半，在目前沒有確鑿的事實和經驗表明，獨立董事對于提升上市公司治理水平有著顯著功效之前，將董事會中獨立董事的比例作強制性規定，其市場基礎并不牢固。美國各州的公司法一般既不界定也不要求公司應有獨立董事，而紐約證券交易所和納斯達克股票交易規則雖有此規定，在很大程度上是為了增強交易所的品牌和信譽。另外，通行的觀念認為，董事會成員中有幾名獨立董事，應交給市場判斷。如果市場認同獨立董事的價值，則公司一旦不設或者少設獨立董事，其股票價格將下挫，這將迫使公司增設獨立董事。市場自有其調節功能。而且，還應當指出的是，并沒有經驗或實證研究表明，董事會成員中包括1／3(而不是1／4、2／5或者其他比例)以上的獨立董事，最有利于提升公司治理水平。

　　其二，從經濟結構分析，有限責任公司因股東人數較少、規模較小，股東之間通過談判達成合意的可能性較大，故應該賦予有限責任公司股東更大的自治空間，公司法相關條款的彈性和任意性應較強。但《草案》第41條、第42條分別規定，有限責任公司股東會對公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式、修改章程等事項的決議，必須經代表2／3以上表決權的股東通過，這些事項章程不得另作規定。但試想，如果一家有限公司的大股東持股67%，則無論是一般事項還是重大事項，均由其一人決定，在這種情況下，其他股東主張由章程另行約定“重大事項須經3／4以上表決權的股東通過”，又面臨合法性問題。這一情形將使公司面臨無法成立，或者成立后陷入僵局等困境。

　　其三，《草案》仍對公司上市條件這一市場適應性極強的事項進行了規定。事實上，這一事項完全可以由交易所上市規則予以規定，作為上市契約的一部分，不但法理通暢而且易于隨市場變化而適時修訂。

　　其四，《草案》第89條規定，設立股份有限公司，應當有5人以上200人以下為發起人……國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于五人。要求股份公司有多個發起人，其根本功效在于建立發起人之間的制衡機制，如發起人之一以劣質資產冒充優質資產上市，則必將因為減損其他發起人的利益份額而引發強烈反對。但法律規定國企改制可以只有一個發起人，就會破壞這一制衡機制，為國企包裝上市、欺騙投資者提供了法律空間。若國企上市圈錢動機不改，則股市境況之改觀，實難期待。

　　司法介入公司自治？

　　社會轉型時期，面對規則的重建和知識的更新，法院負累相當繁重。單就知識學習而言，法院已經被動地開始學習次級債權、證券資信評估、證券投資基金、公司盈余分配、上市公司收購、房地產咨詢、銀行結算、物業管理、有線電視收視等新知識。

　　可以預見，如《草案》根本框架不作大動，則法院勢必卷入新一輪的學習熱潮，甚至要學會站在商人的角度考慮問題。試以《草案》新增的若干條款為例進行分析。

　　《草案》第14條規定，公司從事經營活動，必須“履行社會責任”。但在賺錢納稅之外，公司究竟還要承擔什么樣的“社會責任”？倘若有人起訴公司“未履行社會責任”，法官又當如何判斷？

　　再如，《草案》第20條規定公司高管對公司負有忠實和勤勉義務。“忠實”好理解，即要求高管不多吃多占，而“勤勉”則很難拿捏，多干多少活是勤勉，少干多少活是怠惰，在很大程度上有賴法官的自由裁量。

　　還比如，《草案》第129條規定，股東會、董事會的會議召集程序、表決方式及內容違反法律、行政法規或者公司章程規定的，股東可在一定期間內請求人民法院撤銷該決議或認定該決議無效。很顯然，這是一條典型的司法介入公司內部事務的條款。如果說會議的召集程序和表決方式是否有違規定還好判斷，但會議內容是否違法，則絕非易事。

　　更難的還在后頭，草案第139條規定，公司董事會不能履行職權或者不履行職權，致使公司無法繼續經營的，公司股東可向法院提出申請，由人民法院組織召開臨時股東大會。法院可主持股東會，這一主意固然不錯，可有效避免公司僵局，但什么情況下屬于董事會“不能履行職權或者不履行職權”？商場如戰場，董事會在風云變幻中靜觀其變、伺機而動是否應被認為“不履行職權”？相反，董事會急急冒進，匆促行動，是否應被視為“履行職權”？

　　法官不是商人，商人往往是在情勢緊迫、信息不周全的情況下作出判斷，而法官則是在證據齊備的條件下進行裁決，因而總存在“事后諸葛亮”的傾向。在缺乏判例傳統的我國，如何既保持司法對公司自治的妥當介入，又尊重商人和法官之間智識和經驗的分野，當是公司法此次修訂必須考慮的重大問題。

　　(作者為華東政法學院教授)

　　公司法修改背景

　　我國現行公司法是1993年12月29日由八屆全國人大常委會第五次會議通過的，隨后全國人大常委會于1999年12月25日作出了《關于修改公司法的決定》，增設了國有獨資公司監事會，放松了高新技術股份有限公司發行新股和申請股票上市的條件等。

　　這些修改有著重要的現實意義，但卻并未對公司法進行全面修改。

　　在2003年3月舉行的十屆全國人大一次和次年的二次會議上，數百名人大代表提出多項議案，建議盡快修改公司法。

　　2004年7月5日，國務院法制辦完成公司法修改草案的起草工作，并將征求意見稿下發到有關部門征求意見。此次修改的條款有120多條，修改或增加的內容達400余處。

　　2004年12月15日，國務院常務會議通過《中華人民共和國公司法(修訂草案)》，決定提交全國人大常委會審議。