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關于建立和完善資產證券化立法體系的議案
全國人大代表 招商銀行行長 馬蔚華
[議案摘要]
資產證券化作為一項金融創新，有利于盤活銀行不良資產，增強銀行資產流動性，優化銀行資產結構，推進資本市場的規范化發展。囿于我國現有法律制度的不完善和實施環境的不配套，商業銀行數年來始終在各類所謂的“準資產證券化”方案的框架中徘徊，而未能真正開展起資產證券化業務；與此同時，隨著我國對商業銀行資本充足率和資產結構合理性要求的日益規范化，商業銀行迫切需要通過資產證券化的方式優化其資產結構，滿足監管要求和日益嚴峻的競爭局勢。鑒此，建立和完善資產證券化立法體系的工作應盡快開展。
一、背景及問題
資產證券化是指將缺乏流動性，但具有可預期收入的獨立財產或財產組合，通過在資本市場上發行證券的方式予以出售，以獲取融資。資產證券化起源于20世紀70年代的美國，其雛形是以中長期房屋抵押貸款為主的貸款轉讓業務。經過三十多年的發展，目前美國房屋抵押貸款證券市場市值已超過3萬億美元，成為僅次于聯邦債券市場的第二大市場。歐洲、日本及東南亞國家也已逐步形成不同規模的資產支持證券市場。
當前我國隨著貸款規模的增大，住房貸款“貸長借短”的結構隱伏相當大的風險。3年前，住房貸款余額占金融機構貸款總余額還不到2%；而到了2003年年底，我國的住房貸款余額已經達到1.2萬億元，是1997年的50倍以上，占貸款總額的比例也躍升至10%。由于商業銀行的住房貸款往往以中長期貸款為主，而其資金來源主要是短期存款，一旦銀行資金流動性不足，“貸長借短”的矛盾就會凸現。解決這一矛盾的有效途徑之一，就是將中長期住房貸款證券化，使其“流動起來”，這樣銀行風險就得以釋放，同時也有利于提高資金的使用效率。資產證券化可解決銀行的流動性困境，銀行可通過證券化使貸款在在資本市場上變現，提前收回貸款，在負債不變的情況下改善信貸資產結構(如有效降低中長期貸款比例)，提高信貸資產質量，分散經營風險，并且由此推進資本市場的規范化發展。
正是由于這些優勢，資產證券化近年來迅速成為金融業受到備受關注的一個熱點問題，但雖經歷了數年沸沸揚揚的爭論和探討，囿于我國現有法律制度的不完善和實施環境的不配套，商業銀行始終在以如集合資金信托計劃、回購型資產轉讓等名義開展所謂的“準資產證券化”方案的框架中徘徊，這些“準資產證券化”有一個共同的特點，即未真正有效地隔離風險，另外，這些準資產證券化也缺乏一個可交易的二級流動市場，使資產不能充分流動，不能真正實現資產證券化業務的目標；與此同時，隨著我國對商業銀行資本充足率和資產結構合理性要求的日益規范化，商業銀行迫切需要通過資產證券化的方式優化其資產結構，滿足監管要求和日益嚴峻的競爭局勢。因此，建立和完善資產證券化立法體系的工作應盡快開展。
二、建議及理由
建議在適當借鑒和參考國外有關資產證券化的成熟立法和運行模式的基礎上，結合我國國情，盡快啟動我國資產證券化專項立法，為實施資產證券化，有效緩解我國日漸突出的資產流動性問題提供制度支持和保障。以下對資產證券化立法中可能涉及的幾個重要問題進行闡述：
(一)關于立法模式的建議及理由
1、建議
建議全國人大批轉國務院，由中國銀監會會同中國人民銀行擬訂有關資產證券化的立法草案，報國務院批準后頒布相應的行政法規，使得有關資產證券化的規定具有較高的法律效力。在條件成熟時還可上報全國人大審議通過上升成為國家法律。
2、理由
一方面考慮到按照我國目前立法體例，全國人大和人大常委會頒布的法律及國務院頒布的行政法規具有較高的效力層次，能夠作為司法實踐中判案依據，而國家部委頒布的部門規章效力層次較低，尚不具有立法的效力這一實際情況；另一方面考慮到資產證券化的順利實施有賴于我國銀行、財稅、擔保、信托、破產、公司、證券等多個方面的法規制度的協調配合，如僅以部門規章的形式發布，可能因效力層次不夠而給實際執行帶來阻礙，因此有必要以行政法規的形式對資產證券化做出規定，并且在試行一定時間后，條件成熟時可上升為國家法律。
(二)關于資產證券化運營模式和運營機構的立法建議及理由
1、建議
建議采取符合“真實銷售”的模式，即在銀行外部另行設立特殊目的載體(SPV)，收購銀行資產，使被收購資產真正從銀行資產中剝離，建立完善的風險隔離機制。
關于SPV的設立，建議立法體現一定的包容性，以公司的形式為主，同時允許采取信托等其他形式。立法應明確SPV作為獨立民事主體的法律地位，并對其成立的資本金、人員、場所等提出明確要求和規定SPV成立的報批程序等原則性內容。立法還應明確對申請設立SPV的民事主體的資格要求。
2、理由
實施資產證券化的主要目的之一是優化銀行資產結構，如果證券化資產不能真正從銀行資產中剝離，就無法達到這一目的；同時對于投資者而言，購買資產支持證券(ABS)，也必然要求該證券所涉資產的風險與銀行自身經營風險(特別是破產風險)分隔開來，因此表外融資模式是一種切合實際、較為到位的模式。
至于SPV的設立，形式多樣化有利于靈活適應現行立法體例；同時由于目前我國有關民事主體的各項法規制度尚不能完全涵蓋SPV設立的特殊要求，通過立法對其設立進行規范也是必要的。允許商業銀行設立SPV，一方面是節約融資成本的需要，另一方面也有利于實現證券化資產的有效管理。
(三)關于可證券化資產范圍的立法建議
1、建議
建議立法限定以商業銀行特定資產作為可證券化資產，這些特定資產可包括：消費信貸資產、基本建設貸款和商業銀行不良資產。
2、理由
從國外的實踐經驗來看，可證券化資產的范圍是十分廣泛的，1997年，美國甚至出現將一個搖滾歌星未來收入證券化的實例。但就我國實際情況來看，由于資產證券化概念引入的年限不長，理論和實踐方面的研究與探索都十分有限，不宜過度放寬可證券化資產的范圍。
由于現階段需要開展資產證券化運作的主要是商業銀行，且從國際上資產證券化發展的歷程來看，商業銀行的信貸資產本身就是資產證券化的主要對象，將可證券化資產限定為商業銀行特定資產是符合實際需求，也符合資產證券化通行做法的。
(四)關于簡化債權轉讓通知及擔保權益轉讓登記手續的立法建議
1、建議
建議在立法中簡化債權轉讓的通知手續，特別規定在中國證監會指定信息披露媒體(如報紙或網站)進行公告即視為通知各擬證券化貸款借款人及擔保人。并在公告后有關債權轉讓即對債務人及擔保人構成法律約束力。
關于擔保權益轉讓登記手續，建議立法中明確在資產證券化過程中，已辦理抵/質押登記的擔保權益應隨著已出售資產的轉移而轉至SPV名下，抵/質押登記部門應配合發起人與SPV批發性辦理相應的抵/質押變更登記手續，特別需要明確的是，辦理有關變更登記手續無須逐筆提交抵押人的同意聲明。
建議有關抵/質押登記管理部門就資產證券化所涉及的變更登記以簡化手續、提高效率為原則，擬訂專項辦理程序、收費標準等。
2、理由
資產證券化的法律性質為批發性的貸款債權轉讓，同時，資產的真實出售意味著有關權益須一并轉讓，有關擔保變更登記手續的辦理是確保法律認可擔保權益轉讓的必要條件。若在現有的法律環境下，需逐筆通知債務人及逐筆由抵/質押人配合辦理抵/質押變更登記手續。試想，如資產證券化涉及1000戶住房抵押貸款，按現有規定，需逐筆通知這1000戶借款人，并且按照登記主管部門的要求，須由這1000戶小業主分別出具同意變更登記的資料，這一過程顯然十分耗費人力物力，這樣，資產證券化幾乎無法操作。因此，在不影響所轉讓資產實際債務人權益的前提下，應簡化這一程序性要求。同時為了實現資產證券化的順利推行，滿足資產證券化批發性辦理的特點，有必要在收費、辦理程序方面做出專門規定，適當降低收費標準，簡化辦理手續。
(五)關于信用加強和信用評級的立法建議
1、建議
建議通過立法確定發行的信用加強手段，主要包括外部手段和內部手段兩大類。外部手段即由發起人之外的第三人對證券提供擔保，內部手段即對所發行證券進行分級，分為優先證券和次級證券。
建議通過立法確定資產支持證券信用評級機構的設立、組成和管理，并對其工作原則做出基本要求，具體工作程序、評級方法等由獲批設立的信用評級機構適當參考國際通行做法，結合我國實際情況自行制定并報監管機構批準。
2、理由
信用加強是資產支持證券投資者利益的有效保障措施，也是推動資產證券化進程的有利手段。在實施了隔離證券化資產與發起人自身經營風險的措施后，投資者的收益完全依賴于證券化資產本身，為了提高資產支持證券的信用，刺激投資者進行購買，采取信用加強手段是十分必要的，這也是國際上資產證券化運作流程中公認的一個重要環節。
信用評級機構的設立一方面有利于督促資產證券化的理性運作，另一方面也給投資者的投資決策提供了重要依據，對于我國資產證券化的規范發展是不可或缺的。
(六)關于立法協調的建議
1、建議
建議由中國銀監會和中國人民銀行牽頭，會同有關國家部委、最高人民法院對資產證券化可能涉及的財稅、擔保、信托、公司、合同、破產等方面的司法解釋和部門規章進行梳理。為了配合資產證券化的推行，對于司法解釋和部門規章中可能與資產證券化立法的執行產生矛盾的內容做出適當調整，對于司法解釋或部門規章中沒有規定或規定不明確，而按照資產證券化推行的要求必須予以明確的部分，制定配套的相關規定。
2、理由
資產證券化是一個復雜的系統工程，它的實施會在不同程度和不同層面上給我國現行法規制度帶來沖擊。因此，在探討資產證券化立法問題時，有必要考慮與其他立法的協調統一問題。舉例來說，前面所提到的關于證券化資產所涉擔保權益的變更登記，就對現有的擔保登記制度提出了新的要求，除此之外，以公司形式組建的SPV在設立方面的特別要求，對SPV征稅時可能出現的雙重稅負問題，商業銀行設立SPV的資格問題，證券發行的審批和流轉的環節問題等等，都需要相關法規制度的明確規定。如果缺少其他相關法規制度的匹配，有關資產證券化的立法將不可避免地面臨缺乏操作性的問題。
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