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關于對最高法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第六、七條制訂補充解釋的議案
全國人大代表 招商銀行行長 馬蔚華
[議案摘要]
2004年11月4日，最高人民法院公布了《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(以下簡稱《規定》)，這一《規定》規范了法院在執行中的查、凍、扣行為，特別是強調了對被執行人生存權的保護，體現了我國在依法尊重和保護人權方面的進步。但由于其中第六、七條規定不夠全面和完善，在執行過程中可能誘發債務人的道德風險，不利于包括商業銀行在內的債權人抵押權益的實現，并進而影響整體房地產市場及國民經濟的發展。因此，建議全國人大促請最高法院專門針對《規定》第六、七條制訂補充解釋,以實現被執行人生存權與債權人抵押權之間的均衡保護。
一、《規定》的出臺以及對國內銀行業造成的影響
(一)《規定》的第六條、第七條內容及最高人民法院的意見
2004年11月4日，我國最高人民法院公布了《規定》這一司法解釋，并于2005年1月1日起施行。其中，該《規定》的第六條、第七條引起我國銀行業的極大關注。
該《規定》的第六條規定：“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。”第七條規定：“對于超過被執行人及其所扶養家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據申請執行人的申請，在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執行。”
對于申請執行人享有抵押權的房屋能否執行，最高法院的答記者問認為：“在社會保障制度還不完善的情況下，必須保護被執行人及其所扶養家屬的生存權，即使房屋已經設定抵押，只要屬被執行人及其所扶養家屬必須居住的，也不得執行。”
(二)《規定》的積極影響
總的來說，我們認為最高人民法院出臺這個司法解釋，既是對公民權利的進一步重視，也揭示了尊重公民權利是法治的前提和內在要求，突顯了“生存權高于債權”、“生存權是最大的人權”的思想，有利于促進我國的社會穩定、人權保障，無疑具有積極的社會進步意義。作為債權人的各商業銀行，對此積極意義也均給予了充分肯定。
(三)《規定》的負面影響
《規定》的積極影響是有目共睹的，但之所以引起商業銀行的擔憂，是由于《規定》相關條款的模糊和不清晰將導致對商業銀行個人住房貸款的巨大沖擊，至2004年10月末，我國商業銀行個人住房貸款余額已高達1.71萬億，目前不良貸款率為0.12%，屬于商業銀行質量最好的資產。但由于對《規定》相關條款可能導致的＂誤讀＂和執行偏差，情況可能急轉直下，將極大影響商業銀行的住房消費信貸業務，對這1.71萬億巨額貸款以及未來新增的住房貸款的安全性產生極大隱患，長此以往，還必將對廣大居民的生存權和國民經濟造成負面影響：
1、個人不良貸款抵押物處置將受到巨大影響。實踐中，對個人住房不良貸款，各商業銀行一直以來依賴處置抵押物作為借款人清償貸款的主要來源。如果抵押房產是債務人的唯一房產，該《規定》生效后，如無法調查到被執行人有其他房產，將導致法院對被執行人住房不予處理，加之法院執行部門迫于案件數量、執行難度和結案率壓力，執行人員可能更傾向于依據此法律而放棄執行，結案了事。這將使執行期限無限期延長，回收率大幅降低。對房屋按揭業務而言，作為銀行實現債權的唯一可靠保障的抵押權往往形同虛設。
2、“良法”反而可能誘發“道德風險”。《規定》的出發點是保障生存權，但另一方面，該《規定》卻可能會催生出一些惡意違約者，對于一些本有能力還債的當事人也“理性違約”，拒絕還款。在目前整個信用體系還不是很健全的情況下，該司法解釋在實踐中極有可能被少數信用低劣的人員利用，作為“合法”賴帳的堅盾，導致債權人的正當權益難以得到有效維護。
3、從長期看，如果不能得到解決，必然會使各銀行收緊住房抵押貸款。由于缺乏房產擔保變現的保障，銀行在一定時期內將產生惜貸現象，同時提高放貸門檻，將目標客戶進一步集中在一些有高收入或固定收入如公務員等群體，而將部分低端客戶拒之門外，這直接將影響到房地產市場的健康發展，這樣，低收入人群不能得到消費貸款，就不能實現“居者有其屋”，反而更不利于保障公民的居住權和生存權。事實上，《規定》出臺以后，各大銀行也紛紛提高了首付比例，降低了按揭成數，反而提高了老百姓買房的難度。
4、《規定》執行后，一方面銀行存量不良貸款得不到處置，另一方面由于銀行“惜貸”而導致個人消費貸款大幅萎縮。這樣兩方面形成合力，將引發金融機構的系統性風險，并牽一發而動全身，向房地產業及其他相關各行業擴散，從而給國民經濟發展造成巨大負面影響。
二、建議及理由
(一)建議
提請最高法院出臺補充司法解釋，對《規定》第六條、第七條做出補充規定，在此，建議增補如下規定：
1、當被執行房產為抵押房產時，若被執行人不能償還到期債務，債權人可依法為該抵押(包括已作預抵押登記)的房屋申請拍賣、變賣、抵債，但被執行人及其所撫養家屬所必需的房屋居住權應當得到保障。被執行人及其所扶養家屬所必需的3個月房屋居住權可以采取折現的方法實現。在申請執行人參照房屋所在地最低生活保障標準，為被執行人及其所扶養家屬提供3個月臨時住房或墊付被執行人及其所扶養家屬3個月生活必需住房租金后，人民法院可以對上述房屋進行拍賣、變賣或抵債。
2、上述必需住房租金(如申請執行人提供臨時住房，則將其折現為租金)在房屋拍賣后，從拍賣款項中優先支付。
3、必需住房租金=當地人均住房面積*被執行人及其所扶養家屬總人口數*標準租金*三個月。
上述公式中的人均基本住房面積可參照中華人民共和國建設部、中華人民共和國財政部、中華人民共和國民政部、中華人民共和國國土資源部、國家稅務總局聯合發布的《城鎮最低收入家庭廉租住房管理辦法》所規定的人均廉租住房面積標準執行，即原則上不超過當地人均住房面積的60%。
上述公式中的標準租金為當地廉租房單位面積月租金。如果沒有廉租房租金標準，可參照當地經濟適用房或類似房屋租賃市場平均租金執行。
上述公式中的被執行人所扶養家屬為被執行人確有必需撫養的且在被執行前已一同居住的家屬，并且范圍不應超過被執行人及其配偶各自的三代以內直系血親。
4、《規定》第六、七條以及本補充解釋規定，僅適用于自2005年1月1日之后發生的債權債務關系。
(二)理由
(1)《規定》第六、七條未做到債權與生存權的均衡保護
《規定》以以人為本為出發點，力圖在保障被執行人的基本生存權和保護申請執行人(債權人)的債權之間找到平衡，即所謂的“執行適度原則”。但從第六、第七條規定具體內容來看，似乎過于偏重保障被執行人的生存權，犧牲了申請執行人的合法權益。
嚴格從法律角度看，根據民事強制執行法的原理，應當偏重債權人利益的保護。臺灣著名學者楊與齡指出：“民事訴訟，為使兩造當事人(即雙方當事人)各盡攻擊防御之能事，以期裁判之公平，故采當事人平等主義。強制執行，當事人之權利義務，業已確定，為迅速實現債權人之權利，自應偏重債權人利益之保護，不宜使債務人與債權人處于同等之地位。”世界上主要國家均大多采取在強制執行中偏重債權人利益保護的立法。
雖然世界上主要國家或地區，如德國、日本、我國的臺灣省也將債務人及其共同生活親屬的生存權作為憲法上的權利予以保障，但均沒有把設定了抵押的住房作為債務人生存的必需品。上述國家或地區的民事強制執行法一般規定，為保障債務人的生存，不許執行債務人及其共同生活親屬所必須的衣服、寢具、其他物品及兩個月生活所必須的食物、燃料及金錢。并非在保障債務人時毫不考慮債權人利益，尤其是其抵押權益。
在這種均衡被打破的情況下，一方面債務人利益得到了暫時的保護，但另一方面債權人利益卻難以落實，因此，誘發系統性金融風險則難以避免。
(2)不應將被執行人經營虧損的責任和風險轉嫁給包括銀行在內的債權人單方面承擔
最高人民法院答記者問時指出：“被執行人經營虧損的風險也不能由國家和社會承擔，如果將被執行人執行到一無所有的程度，則國家必須對其提供救濟，以保證其生存的基本權利，相當于最終由國家承擔執行的后果，由國家替代被執行人償還債務”；
居民的生活保障當然不應完全由國家負擔，構建社會保障體系是國家、個人以及個人所在單位的義務，個人根據財力狀況可另行購買商業保險為自己及親屬將來的生活提供保障。同時，市場經濟條件下，經營者也應當為自己的經營風險承擔相應的責任。在社會保障制度尚未健全時，債權人在申請執行時固然要考慮被執行人的生存權，但也不宜由債權人單方來承擔債務人經營虧損的風險，否則將動搖市場經濟的根基。但是，若不允許銀行等債權人行使抵押權，則無異于將被執行人的經營風險轉嫁給債權人，這不符合市場交易的平等原則，是不合理的。
(3)《規定》的第六、第七條突破了我國《擔保法》的規定
若設定了抵押權的房屋也不能執行，則《規定》還違背了我國現行的《擔保法》。抵押作為一種擔保物權，具有物權絕對權、對世權的特點，根據《擔保法》，銀行享有對抵押物處分的優先受償權。但根據《規定》，這種擔保物權竟然可能得不到行使。實際上出現了司法解釋與法律不一致，甚至高于法律的不正常現象。
(4)在個人破產制度以及信用體系等配套措施缺失的情況下，《規定》第六、七條的執行效果將大打折扣。
《規定》第六、七條在某種程度上可以說是借鑒國外先進的立法理念的產物，但是由于在我國當前配套制度的缺失，其執行效果將大打折扣，甚至朝相反的方向發展。
在法制完善的國家，個人在缺乏償債能力時，可以申請破產保護，以保障自己的生存權，但是也要付出代價，即此后債務人的生活標準只能限制在最低生活水平之內，其消費和出行等要受嚴格監督和限制，否則將受到處罰；另外，在個人信用體系完善的國家，一旦出現不良信用記錄，則該當事人的經營、借款和求職都將面臨巨大困難，在這種巨大的代價和壓力面前，真正有償債能力的借款人不會也不敢輕易逃廢債；而在國內則不同，我國目前并無個人破產制度，個人征信體系也非常不健全。許多債務人即便仍有償債能力，也會謊稱無力償債，一方面有了《規定》作為依據，銀行無法執行其房產，另一方面，仍可過著富足的生活，其正常生活和經營絲毫不受影響。這樣一來，《規定》的有關規定極可能會被信用不良者利用來對抗民事強制執行，損害債權人的利益，反而不利于社會誠信守法環境的形成。
(5)《規定》的第六、第七條規定過于原則，操作性不強
《規定》的條文過于原則和模糊，彈性過大，如“生活所必需的居住房屋”和“最低生活標準所必需的居住房屋”如何界定？以人均多少平方米核定被執行人及其所扶養的家屬的居住面積？ 對于被執行人“所扶養家屬”的范圍如何準確認定？對于居住房屋的地理位置有無限制？不同的地方法院可能掌握尺度不一致，造成執行效果的千差萬別，影響司法的統一性和權威性。
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