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中國經濟時報舉辦“涉外著作權法律適用研討會”
參會專家
蔣志培 最高人民法院民三庭庭長
許超 國家版權局版權司副司長
張乃根 復旦大學知識產權中心主任
余先予 中國國際私法學會副會長、教授
蘇號朋 對外經濟貿易大學民商法學系主任
宋錫祥 上海財經大學法學院教授
尤憲迅 上海光明律師事務所律師
法學副教授、博士
汪琦鷹 北京博融律師事務所律師
留日法學博士
主持人
張鮮堂 中國經濟時報策劃中心主任
-本報記者 張帆
編者按：去年底以來，動畫明星“奧特曼”的著作權人——日本圓谷制作株式會社以“奧特曼”著作權被侵犯為由，在中國京、滬、穗三地法院展開了一場包括五個案件在內的系列訴訟(詳見本報2005年1月19日報道www.cet.com.cn)。此案牽涉到中國、日本、泰國三個國家，是一起典型的涉外知識產權案件。
值得關注的是，該案經本報報道后，我國知識產權界就該案所引發的法律適用問題展開了廣泛討論。
1月30日，由中國經濟時報主辦、中國知識產權司法保護網提供學術支持的“涉外著作權法律適用研討會”在北京友誼賓館召開。最高人民法院、國家版權局以及京滬兩地的法學專家和律師就著作權領域存在的諸多法律熱點難點問題進行了廣泛深入的研討。
經濟權利與精神權利保護孰重孰輕
主持人：《伯爾尼公約》保護作者精神權利和《世界版權公約》保護版權所有者經濟權利之間是否有沖突？《世界版權公約》是否只保護版權所有者的經濟權利，不保護版權所有者的署名權利？
許超：從《世界版權公約》所規定的權利來看，是不包括精神權利，但是它并不禁止其成員保護精神權利，無論是《伯爾尼公約》還是《世界版權公約》，它們所規定的權利只是一種最低要求、最低標準，其成員的保護標準可以比它高。《世界版權公約》和《伯爾尼公約》不是互相對立或者是沖突的關系，而是兼容的關系，即《世界版權公約》不影響加入《伯爾尼公約》后享有的權利和承擔的義務。
張乃根：《世界版權公約》當初規定保護經濟權利，但不能以當時的情況來看待現在的情況，包括美國在加入《伯爾尼公約》之后已經在其版權法106條A當中明確保護精神權利。同時，《世界版權公約》也沒有明確說不保護署名權，按照《伯爾尼公約》、國內法，署名權是精神權利，按照《世界版權公約》署名權是經濟權利，是作者或者其他版權所有者的權利。《世界版權公約》保護經濟權利，同時也保護署名權，但是署名權在各個國家由各個國家的法律規定，因此要由各個國家具體規定如何保護署名權。
汪琦鷹：在著作權保護方面，從17世紀到19世紀，英國和美國、德國和法國之間有比較大的區別，德國和法國對于精神權利比較重視，英美對于財產權利比較重視。我國《著作權法》規定非常明確，著作權就是人身權和財產權，同《伯爾尼公約》規定是一樣的。美國在19世紀的時候，是一個文化上不夠發達的國家，主要是從法國等歐洲國家大量進口圖書，所以當時對于著作權的保護是比較滯后的，對于人身權不是特別重視，到20世紀90年代它才增加了對精神權利方面的保護。但是，《世界版權公約》所說的權利是包括保證作者經濟利益的各種基本權利，這個基本權利實際上是包括署名權的。
余先予：英美法系和大陸法系版權保護制度的分歧不在精神權利，而是在于英美法系版權保護要辦手續，有的手續還相當復雜，大陸法系不用辦手續而自動保護。從《世界版權公約》本身的規定來看，我們絕對得不出不保護精神權利的結論，例如序言里面就講到對個人權利的尊重，個人權利首先是作者的署名權，作者創造了作品，保護署名權就是對作者勞動的尊重，同時也是保護作者的財產權，因為署名以后就能夠有報酬。《世界版權公約》里面還有很多保護作者署名權的具體規定，例如第5條之四巳項也明確規定作者及其原版的標題應刊印在所有復制品的作品上，就是說復制品也要把作者的姓名和原版的標題署上去，保護署名權是世界文明進步的表現，社會是不會倒退的。
文字作品怎樣署名
主持人：在書籍、報刊雜志刊載的文字作品的署名方面，英美法系國家“©”符號后的版權所有人是指哪些人？我國應該如何理解作者和圖書出版者的署名問題？
張乃根：就文字作品來說，一本書在封面肯定要署上作者的名字，這是作者的精神權利。《伯爾尼公約》第6條明文規定要保護精神權利，美國法和英國法也都把精神權利納入到版權法明文規定。英美法系國家“©”符號后的版權所有人一般是指出版社，表示由誰出版。所以，《世界版權公約》保護經濟權利同時也保護署名權，從版權所有者的角度來保護他的署名權，是經濟權利。
許超：英美法系國家“©”符號后的版權所有人一般是指出版社，表示這本書由誰出版，我認為是完全可以的。這里涉及到版權轉讓與許可的問題，美國版權法根本不存在版權轉讓的問題，德國版權法規定版權除了繼承不得轉讓，在法國版權法連繼承都沒有，人身權就是作者去世以后也受到保護。我覺得這是一個純理論的問題，實際意義不太大，實際當中就得考慮權利是以何種方式獲得，許可是專有還是非專有。
尤憲迅：我國的《著作權法》有著作權的許可使用和轉讓合同專門一章，按照一般的理解，著作權可以通過繼承歸他人所有，合同轉讓給他人所有，或者通過合同許可給他人使用，但是轉讓、繼承以后著作權的主體會發生變化，也就是說著作權的所有權會發生變化，但是作為著作權的許可使用，只是一種權利許可第三人使用，權利的主體是沒有變化的。至于圖書出版中的版權問題，如果圖書出版合同只是將專有出版權許可給出版者使用，圖書出版者按照合同約定享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版，但是作者還是著作權人，著作權主體沒有發生變化。
蘇號朋：大陸法系和英美法系對于著作權的價值觀和出發點有很大的差異。我國《著作權法》第56條說“本法所稱的著作權就是版權”，我覺得應該從這個角度來協調兩個法系沖突的問題。從我國《著作權法》第9條明確說到著作權人包括兩種，第一就是作者；第二類是其他依照本法享有著作權的公民、法人或者其他組織，這在第11條中規定更加明確，沒有規定圖書出版社可以稱為著作權人，著作權人就是創作這個作品的自然人或者說承擔責任的法人，出版社只是通過圖書出版許可使用和轉讓合同取得專有出版權，“©”符號后可以是作者或者是出版社，如果是作者就意味著他沒有把版權轉讓給出版社，如果是出版社，就是通過合同已經把權利轉讓給出版社。
蔣志培：我看到一些英美國家的書，“©”符號后有寫出版社的，但是書上照樣是誰寫的書就有誰署名。“©”符號后寫出版社，是因為合同約定版權是出版社的，這樣有事可以找出版社談。我覺得“©”符號就是著作權或者是版權的標記，不會是轉讓權或者是許可權的標記，其目的是告示該作品是有版權的，不要侵權。對此，各國規定大同小異。說英美法系國家不保護作者的署名或者是作者的權利，那是不可能的事情，即使作者把版權給了出版社，他也仍有這些權利，如果連這些也說成是出版社的，那等于說出版社是作者。我國對版權信息有國家技術標準，是有法律效力的，應該按照技術標準執行，CD盤或者是書都應該執行這個技術標準，但是這個技術標準并沒有“©”符號的硬性規定。誰寫的書還是誰寫的，不能只寫出版社，不能不寫作者名字而寫其他人的名字。
立體作品如何署名
主持人：對于人們所熟悉的奧特曼、米老鼠、唐老鴉、白雪公主等動畫形象，作者對其獨創性創作的形象作品是否享有著作權，這類形象在我國商業性使用時應該如何署名？
張乃根：美國沃爾特·迪斯尼公司創作的七個矮人、白雪公主等形象，無論是在紐約的大街，還是在洛杉磯的星光大道都有專賣店，不論是衣服還是立體玩具，都是由沃爾特·迪斯尼公司授權給的，著作權人或者是版權人無一例外都標著沃爾特·迪斯尼公司的名字，沃爾特·迪斯尼公司與專賣店及生產商之間應該有協議，七個矮人、白雪公主等形象的著作權人肯定要標上去，形象作品的署名方式不同于文字作品。
尤憲迅：像奧特曼等形象作品來自影視作品，因為觀眾喜歡影視作品中的形象，這些形象做成玩具、衣服、書包、鞋子后，也就帶動了商品的銷售。《伯爾尼公約》把形象作品看成是平面到立體的變化，作為美術作品來加以保護，我國2001年修訂《著作權法》后也增加了類似的規定。我看到的形象作品，一方面在作品上署名，另一方面也在外包裝上署名，以表示著作權的歸屬，使用“©”符號后的署名比較常見。為了防止假冒，還要貼上由著作權人發行的防偽標記。但是“©”符號后的署名不能沒有著作權人，否則著作權歸屬的信息會發生錯誤。
許超：形象作品從原則上來說應該是署著作權人，這個著作權人如果是個人就署個人名字，如果是公司就署公司名稱，例如沃爾特·迪斯尼公司。這種立體的東西變成商品以后，跟我們平常見到的掛歷、畫冊是不太一樣的，有時會因為它使用方式的特性而無法署名。這時應以約定優先，我是許可人，你是被許可人，我許可你用的時候，要約定如何署名。合同沒有明確約定的，被許可人也不應該署名。《伯爾尼公約》第6條之二第1款規定，作者有保留其作者身份的權利，不能通過轉讓或者是通過合同改變，具體到署名不過是作者身份的表現。除了使用方式的特性決定無法署名的情況外，應該是著作權人署名。
蔣志培：著作權法和其他國際私法適用有一個很大的差別就在于地域性的特點，準據法基本上考慮很少。比如說商標，在中國只有在中國注冊的商標才給予保護，只能適用中國的法律。涉外案件想用其他準據法不可能，知識產權的地域就決定了這一點。所以我覺得在知識產權涉外案件適用法律時，如果要解決最實際的問題，首先就要看國內法是如何調整的。另外在司法或者立法上都會遵循約定優先原則，如果沒有約定就按法律規定來辦。“©”符號不管含義是大還是小，是著作權還是版權，關鍵還是要看權利人和使用人的合同怎么規定。但不是任何使用人都可以把自己使用的這一部分全部都注上“©”符號，否則就有可能發生混淆的問題。
宋錫祥：形象作品的作者行使其署名權，一種是積極的行使，一種是消極的行使。積極的行使就是在自己的作品上署上自己的名字，可以署真名也可以是別名，也可以是假名，消極的行使就是作者有權防止他人在自己創作的作品上署名，他人在自己的作品上署名而不主張權利，這就是放棄署名權。但是即便如此，也仍然可以在任何的時候主張自己的權利，要求恢復署名。署名方式有合同約定的依照合同約定，沒有合同約定的依照我國《著作權法》規定，不能套用英美法系圖書出版商的做法，否則會出現作者在自己的作品上不能署名的情況。
許超：如果假設授權是合法的，但如果署名署錯了或者是沒有署，比如本來是張三，他署成張四了，我覺得原來的版權人應該有權利主張自己的權利。《伯爾尼公約》關于翻譯還有電影作品都有一個規定，就是原作者始終對翻譯的東西有主張的權利，對于改編成電影的也有主張的權利，他始終對以后派生出來的東西是有權利的。
侵權還是不正當競爭
主持人：非版權所有人在他人作品的版權標記上署上自己的姓名，是屬于侵犯版權行為，還是屬于不正當競爭行為？我國在處理這類權利關系時應該如何適用法律？
蔣志培：知識產權法有幾部主要的法，除了《專利法》、《商標法》、《著作權法》外，還有一個兜底的法，就是《反不正當競爭法》。有關《著作權法》的保護問題，咱們國家的法律規定也是符合國際公約的，作品不用登記就受到法律保護，作品寫完了放在抽屜里面也受法律保護，沒有注冊商標、專利那樣嚴。如果侵害署名權，《著作權法》就比《反不正當競爭法》更好適用一些，界定也比較清晰，如果《反不正當競爭法》沒有具體規定，還要用違反誠信的基本原則來推導一下，那就不如適用更加明確的法律規定。如果侵犯了署名權，我認為可以根據訴訟請求選擇一個最有利的法律關系來保護，首選還是《著作權法》，不管是律師界還是司法界都是這樣選擇的，否則就保護的不到位，并且適用法律不同，結果可能也不同。
尤憲迅：有關侵犯署名權問題，我國《著作權法》第46條第2、3款以及47條第8款都有規定，第46條第2、3款是將合作作品當作自己單獨創作的作品發表，或者沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名，可以適用《著作權法》來保護，但是47條第8款制作、出售假冒他人署名的作品，姓名被他人冒用了，除了用《著作權法》來保護外，也有主張用《反不正當競爭法》來保護的。
蔣志培：關于冒名案件法院也受理過多起，上海就有這方面的案例，不是他創作的畫，但是寫上了他的名字，盡管這與著作權理論核心已經有差別，但這仍然屬于侵犯著作權。而且現在法律規定擴展到不僅是圖畫作品，還包括文字作品，也不得冒名、假名了。比如說你寫一本武俠小說，寫上了金庸的名字，在這種情況下，它還是違反《著作權法》，可以按照《著作權法》去追究他的民事責任，甚至追究他的行政、刑事責任。
許超：比如說剽竊或者是盜版等侵犯署名權的行為絕對是違法的，著作權法就能管。你說我不用著作權法，非用反不正當競爭法也未嘗不可，但是適用起來就舍近求遠。
人物形象被搶注商標
是否侵犯著作權
主持人：如果人物形象被他人搶先注冊商標，作者是否可以用侵犯著作權來主張自己的權利？
蔣志培：司法實踐上也發生過若干個案件，比如說上海的“三毛”，北京的“武松打虎”，還有天津的“泥人張”等，就是把形象做成商標發生的權力沖突問題。司法實踐里面對這個問題是有爭議的。一種觀點認為商標是國家注冊的，如果說對注冊商標侵權或者是違反商標法，商標法明確規定有提出爭議的程序，通過評審來解決。另一種觀點認為可以向法院起訴，直接提起民事訴訟告商標權人來解決。還有一種觀點認為商標注冊超過五年的，不管是否侵權，五年以后你就不能再提了，惡意的除外。商標畢竟和版權不一樣，注冊商標要求更穩定，不能想什么時候提異議就什么時候提。從原則來講，著作權人起訴到法院，根據民訴法和著作權法規定法院要受理。法院受理這類案子目前已經不少，司法界還是持穩健的態度，正在慢慢總結經驗，并且和行政機關協調，希望能夠有一個符合法治的處理，要從制度上解決。
銷售商“合法來源”之惑
主持人：在著作權侵權案件中，如何理解銷售商“合法來源”中的“合法”概念？銷售商有合法來源的，要承擔4種民事責任中的哪種責任？如何理清銷售商和生產商的舉證責任和民事責任？
蔣志培：商標法規定和著作權法規定有所差別，著作權領域合法來源一定蘊含著合法授權，我覺得著作權法應當要求比較嚴格，不是你有訂貨、送貨等有關憑證就是有合法來源，還要看合法授權的情況，這同商標法規定有所不同。著作權這個領域首先是指出版業和相關的行業。如果你不能證明你是合法的，不是盜版的，行政機關查處時，銷售者或者是其他的使用者先要證明是否有合法授權。所以我覺得著作權法要求合法來源的要求應該偏嚴，蘊含著合法授權。
尤憲迅：國家出版局有一個銷售商和生產商舉證責任和侵權責任劃分的答復，銷售商不是直接生產侵權產品，他只要有合法的進貨來源，舉證就舉到這兒為止，但是要承擔停止銷售的責任，如果要繼續銷售的，必須對合法授權進行舉證。這里涉及到生產商是否要承擔合法授權舉證責任的問題。
許超：國家出版局的答復涉及到軟件產品的問題，我國計算機軟件保護條例第28條規定，軟件復制品的發行者不能證明其發行的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任，跟著作權法是一致的。承擔什么樣的舉證責任，責任范圍有多大，就發行者來說，他的舉證證明要限定有合法的進貨來源。我理解的合法應該是廣義的，不光是從工商或者貿易這個角度，恐怕還得包括版權上的合法性，另外還要有合法的銷售渠道，其他證明其交易合法的文件。從舉證責任來說要有別于出版者，但這只是他初步應盡的義務，這種證據不能夠證明他賣的軟件產品是不侵犯他人著作權的。發行者如果沒有能力舉證，就必須停止發行，否則要承擔連帶責任；如果希望繼續發行，應該由供貨方證明提供的產品是合法的，如果既不通知供貨方，又不證明合法來源而繼續出售，那就有可能承擔共同侵權責任。
汪琦鷹：我想還有一個侵權產品的舉證責任問題。首先你應該舉出人家侵權跟你產品因果關系的存在，如果不能證明這種關系，就不能證明人家侵權，所以舉證責任應該在你。
許超：如何認定侵權，我們的答復就是《民法》的誰主張誰舉證，著作權法52條、軟件條例28條證明合法來源，這兩個我們叫做舉證責任倒置，要結合應用。在實際操作中投訴人投訴，應該先舉證，證明你是不是權利人，誰侵權，怎么侵權，時間、地點這些問題，但是這個舉證義務不能擴大，因為在WTO的Trips協議第41條就規定知識產權權利人在尋求各種司法和行政保護的時候要便捷，不能過大加重他的負擔。從我們國家立法來看也是這個意思，就是你只要證明你是著作權人，下一步舉證責任就在被告。如無相反證明，就是以事實為依據，以法律為準繩。最高人民法院在2002年司法解釋里面也有相同解釋。
張乃根：關于合法來源的問題，銷售商通常情況下并不了解原始的權利人，但是并不能夠由此免去他的責任，他要停止銷售，而且要賠償權利人由此造成的損失，因為著作權和商標權不一樣，著作權特別嚴格。所以我的理解就是“合法來源”的“法”首先是包括著作權法。
侵權與保護如何博弈
主持人：針對目前存在的知識產權侵權門檻低，保護門檻高的現象，是否可以通過加重懲罰性經濟賠償來加強知識產權的司法保護？懲罰性經濟賠償有哪些法律依據？法官的自由裁量權過大是否會引起司法不公正？
蔣志培：侵權門檻低保護門檻高這種說法，我覺得不太準確。我國確實存在一個在某些領域侵權盜版嚴重的問題，這當然和保護問題有關，但是還有更深層次的經濟根源、社會根源。我國法律規定的賠償民事責任是全面賠償原則，并不是懲罰性賠償。司法實踐不能離開法律的規定。去年對最高法院對知識產權刑事責任有新的司法解釋，判刑的標準更加低了，應該說我國現在實際判刑進監獄的程度可能要比一些國家都要高。我國行政保護那一塊罰款也是很高的。我國著作權案件法院一年受理的也就1000多件，前兩年還只有三四百件。著作權案件判刑事的很少，一年可能就是20件，商標案件的判刑多，前些年都是三四百件，大部分是商標犯罪，其中涉外的案件才3%。說盜版嚴重，但起訴到法院的案件不是太多，我們要分析原因了。一些外國公司抱怨多，真正適用我國法律保護程序的少。最高法院發出通知強調打擊力度，民事上強調適用訴前禁令，訴前證據保全，要執行好全面賠償，就是有證據的，有100萬損失要賠100萬，有1000萬賠1000萬，但是有1000萬的損失就舉出500萬的損失證據，非要法官判賠1000萬，這在哪國法官都不敢這樣判。現在法院要求不要輕易用法定賠償，不好計算的情況下可以用50萬元以下的法定賠償，有人錯誤認為就是最多賠償50萬元，不是這樣，如果有100萬、1000萬元的證據就按能證明的損失賠。
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