新企業破產法面臨最后抉擇

　　□本報記者　余力

　　原定于12月28日提交人大常委會最后審議的企業破產法將推遲至明年通過，其原因在于兩處根本分歧：一是職工勞動債權與抵押債權在破產清算順序中孰先孰后，二是破產管理人是由債權人委員會任命，還是由法院任命。但無論最終如何決策，與1986年那部僅適用于全民所有制企業的試行企業破產法相比，新法都是一部符合市場化理念的法律。最直觀的改 變，這是一部適用于所有企業的法律

　　沒有人質疑企業破產法重新立法的迫切性。但人們的預期只能留待明年了——12月19日，記者在北京獲悉，由于決策層對其中若干關鍵內容仍有較大分歧，未能達成一致，“企業破產法”草案將不提交本次人大常委會審議。

　　市場人士曾經期待，即將過去的2004年將以一個標志性的事件結束———新“企業破產法”出臺。大部分人原來預期，在12月28日召開的人大常委會上，這部具有界標意義的法律將三讀通過，中國從此將有一部適用于所有企業的破產法。

　　已有的《中華人民共和國企業破產法(試行)》在18年前發布，僅適用于全民所有制企業，一直試行至今。當年制定的法律帶著鮮明的計劃經濟烙印，中國的企業破產成為世界經濟史上的獨特現象：破產成為國有企業特權；國有企業破產需要國家經貿委下撥指標；破產企業的行政主管部門往往擁有高于債權人的處置權；企業破產逃債的現象大量存在，銀行等債權人卻無法作為……

　　本應成為市場守望者的破產法失去了威懾力，社會為此付出的成本難以度量。中國加入WTO后，與全球的經濟聯系日益密切，國際社會也關注中國市場的安全。今年歐盟對中國的市場經濟地位提出疑問，他們提出的四條理由中第三條就是中國目前沒有市場經濟的破產法。

　　十年立法

　　破產法是處理債權和債務關系的法律，它規范的是債權人和債務人的關系，“欠債還錢”，如果無法還錢，那么債務人就要接受懲罰———破產。如今，這樣的倫理和邏輯恐怕沒有人質疑，但在18年前，破產法對當時的中國企業不啻提出了哈姆萊特式的疑問。

　　當時的破產法起草小組組長曹思源回憶，盡管當年的草案在1986年1月31日就經國務院常務會議通過，但人大常委會到12月2日才在第三次審議時通過，其中過程之曲折、爭論之激烈難以言述。國務院通過的草案有11000余字，最終出臺的《中華人民共和國企業破產法(試行)》僅4800余字，而且法律的適用范圍由所有企業改為全民所有制企業。

　　曹思源指出，這部法律最大的成就是實現了零的突破，使企業破產不再為人們恐懼，不再是不可觸的禁區。

　　新破產法的起草在1994年就列入人大日程。從那時到2004年進入審議程序，新“企業破產法”經歷了整整十年的時間。“它牽動了太多的社會神經”，對于它的漫長歷程，破產法起草小組成員、中國政法大學李曙光教授如是評價。

　　李曙光認為，市場經濟的法律應由完整的體系構成：關于“生”的法律，解決的是市場進入，如公司法、商業銀行法等；關于“過程”的法律，解決的是市場交易，如合同法、票據法、證券法、擔保法等；關于“死”的法律，解決的是市場退出，即破產法。前兩個環節的法律現在基本上都有了，只是修改完善的問題，至今沒有的是市場經濟的破產法。“沒有死的威懾，哪有對生存的敬畏？市場經濟秩序何以確立？”

　　從1994年至2003年的10年間，全國共受理企業破產案件61464件，其中國有企業破產案件33313件。在這段時期內，新破產法兩次難產：1995年八屆人大期間，新破產法完成草案，由于當時的社保機制不完善，恐怕破產企業的職工權益得不到保證，新法擱置。4年之后九屆人大期間，新破產法再次制定，但是當時正值國企改革攻堅階段，由于擔心破產法出臺會帶來不穩定因素，新法再次擱置。

　　又是4年，到了十屆人大，2003年8月新的起草小組組成，開始對前兩屆擬定的新破產法的修改。終于，2004年，新破產法已于6月和10月兩次提請人大常委會審議，如今只待第三次審議通過。

　　無論是負責立法的人大官員，還是參與起草工作的法學家，都在不同場合坦率承認，“如果沒有國有企業問題，破產法的內容也沒有多少爭議。”事實上，保證國有企業穩定一直是關系新破產法何時出臺的決定性因素，也正因為這一難題關乎大局，求解不易，新破產法立法之路迢迢。

　　市場化共識

　　李曙光參與新破產法立法已有8年時間，最深的感觸是破產法與中國改革的命運息息相關。最新的破產法起草過程中，“爭議和難點紛呈”，激烈的爭論不斷，經兩次人大審議之后，大量共識達成。

　　與原破產法相比，新破產法的理念無疑契合著中國改革的根本取向———市場化。最直觀的改變一眼可辨：這一部破產法適用于一切的企業法人，包括了有限責任公司、股份公司、合伙企業及合伙人、個人獨資企業。

　　至于爭議較大的自然人破產、金融機構破產、國有企業政策性破產等問題，新破產法體現了現實和折衷之意。

　　考慮到居民使用現金的習慣、個人財產登記制度不健全、財產轉移難以監管等現實制約因素，新法沒有將自然人破產列入——因此新法的名稱為“企業破產法”，而非“破產法”；至于商業銀行、保險公司等金融機構的破產，由于都是企業法人，它們將適用破產法的法定程序，但鑒于其特殊性，草案規定由國務院依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法。

　　對政策性破產，新法作出了專門規定，在國務院規定的期限和范圍內，國有企業實施破產的，按照國務院有關規定辦理，即允許一個過渡期的存在———根據國資委披露的信息，這類企業仍有2000余家，約需四年完成政策性破產。這之后，國企的破產將不享有特殊安排，與其他企業處于平等地位。

　　原破產法最為人詬病之處在于其行政干預色彩。其中企業不論是想破產，還是決定整頓，抑或是清算組的組成，都要得到行政主管部門的許可或由這些部門介入。評論家指出，“法律都如此明文賦予行政機關權力，那么地方政府秉承法律精神行使行政職權也就變得無可非議�！�

　　這樣的法條使破產實踐中亂相紛呈，地方政府與本地企業常常成為同盟者，甚至鼓勵、縱容企業以破產方式逃債，各地利益取向驚人地一致：保護己方企業利益和地方利益，犧牲債權人利益。作為中國最大的債權人群體，各地銀行不約而同地“成為了大肥肉，企業、政府能咬一口是一口”。

　　一個近期的案例是，工行在10月將其在天津、重慶兩地數百億的不良資產打包出售給當地政府，央行行長周小川評價，處置不良資產時，銀行沒有辦法地方政府反倒有辦法，這反映出銀行作為債權人沒有地位，而地方政府有地位。

　　新破產法起草過程中，立法者聽到的最多建議，就是如何從法律上遏制假破產真逃債、損害債權人利益現象的發生。

　　為實現對債權人權益的有效保護，新破產法中引入了諸多目前國際通行的破產制度，這些嶄新的制度安排成為了引人注目的亮點———破產管理人制度、企業重整制度、債權人委員會制度等———這個體系中，行政部門的痕跡被徹底抹去。

　　關于債權人委員會的明確規定，使債權人成為破產程序中的決定性力量。破產管理人，是指在企業破產過程中負責債務人財產管理和其他事務的當事人，可由社會機構及專業人士組成，在企業進入破產程序后接管企業。舊法中由行政部門主導的清算組制度不復存在。

　　重整制度替代的則是舊法中的整頓，指企業如有挽救可能將進入破產重組程序，由管理人負責。中國市場上的著名案例，如鄭百文案、南方證券行政接管、德隆危機，當時的處理方式更多采用了非市場的、行政的重組方法。重整制度將使債權人意志得以體現，上述案例將成為歷史陳跡。

　　這樣的制度安排贏得了高度評價，曹思源認為“標志著從行政化破產到市場化破產的轉折”。

　　兩大根本分歧考驗社會智慧

　　據悉，此次新破產法不能上會的原因在于兩處根本分歧，其一是職工勞動債權與抵押債權在破產清算順序中孰先孰后；其二是破產管理人是由債權人委員會任命，還是由法院任命。

　　最激烈的爭論集中在清算順序，這也是整個新破產法最難以抉擇的難題。一位受訪者形容為“非此即彼，不可調和”，這一爭論甚至上升到了“是要市場經濟秩序，還是要以人為本”的高度。

　　新破產法中職工勞動債權的概念，是指因破產宣告前的勞動關系而發生的債權，包括破產企業所欠職工工資和欠繳的社會保險費用，以及因企業破產解除勞動合同依法應支付職工的補償金。國有企業政策性破產就是為解決這一問題而設計，其中要旨就是將全部資產首先用于安排失業和下崗職工，剩余財產才用于償還債權人。

　　銀行和資產管理公司作為國有企業的主要債權人，政策性破產使其遭受巨大損害———姑且不論企業財產往往不足以支付安置費用，或安置后所剩無幾———更根本的是對其法定權益的損害———大部分情形下，銀行對破產企業的資產擁有抵押債權。擔保法和原破產法規定，抵押債權與破產費用不計入破產財產，即企業財產要扣除抵押債權和破產成本，這之后形成破產財產，用于清算，償還職工債權、稅收債權和其他債權。

　　政策性破產實質上使銀行不得不成為安置職工的“埋單者”。國資委公布的數據顯示，截至2004年4月，全國共安排企業關閉破產項目3377項，核銷國有銀行呆賬和金融資產管理公司債權損失2238億元，中央財政累計撥付破產補助資金493億元，安置破產職工620萬人。此時全國符合關閉條件的國有企業仍有2500余家，職工近510萬人，安置他們還將需要2000多億資金。

　　新破產法已承認政策性破產的過渡安排，現在還要把“職工債權優先于抵押債權”變為普遍性規定？法學界基本是持不同意見——這關乎原則，如李曙光所言，“破產法規范的是債權和債務問題，不是社會保障法，不是政府整頓法”；職工債權的絕對優先將破壞借貸市場的預期，而“無借貸則無商業”，職工利益的保護將有可能以犧牲經濟活力為代價。

　　對于政府而言，這將是一個艱難的決定，職工債權優先，銀行權益受損，經濟活力受損，社會將付出長期成本；抵押債權優先，目前國家財政難以獨力支付巨額成本，破產企業職工無法安置，社會的不穩定將是更現實的直接威脅。

　　一位學者說了一個有趣的故事：最高法院的一位官員曾是抵押債權優先論的堅定捍衛者，但當他到某城市掛職回來之后，他變成了職工債權優先論同樣堅定的支持者———原因無他，接觸實際后使他改變了看法。

　　巨大的分歧反映了不同社會角色的目標沖突：法學家的出發點是法理，銀行的出發點是自身權益，而政府作為社會組織者和管理者，同時負有保持社會穩定和維護市場經濟秩序的職責，在現有社會結構下，這一問題的答案最終將由政府給出。

　　與上述爭論相比，破產管理人由法院還是債權人委員會任命的爭論顯得相對平靜。但李曙光認為，這一點關乎破產法的執行，其影響將隨著時間的推移而凸顯。其主持的世界銀行技術援助項目“中國破產法立法改革”于今年12月初向決策層提交了研究報告，報告建議，管理人由債權人會議任命，如采取“以法院任命為主，債權人確認為輔”的任選機制，將意味管理人需對法院直接負責，而其后果將是法院不得不進行商業判斷，因為管理人的工作內容就是商業活動———對于法院而言，這將是一個不可能的任務。

　　李曙光認為，無論新破產法的兩大爭議最終如何決策，這一部法律都將令人期待，“畢竟立法過程就是各種社會利益的博弈過程，法律是各種利益平衡的產物，從來就不存在理想狀態的完美法律。”他依然深信這一部法律的出臺指日可待。