公司法修改草案：多處重大突破　重整治理框架

　　文/本刊記者 張蘊如

　　市場調節應該發揮主導作用,投資人和融資人的行為無須政府“越位”，而應由他們自我判斷

　　日前,備受社會各界關注的公司法修改草案已經形成。此次修改的條款有120多條,修改 或增加的內容達400多處。其中對公司運作影響較大的有：明確上市公司獨董權利、取消公司轉投資限制、降低股票上市門檻、增強控股股東責任、放松股份回購限制等。目前國務院法制辦正將征集到的意見進行討論和最后修改,該修改草案將在年內提交全國人大常委會審議。法律界專家普遍認為,公司法修改草案如能通過,將在諸多方面對現行公司運作產生重大影響。

　　上市公司新增獨董制度

　　現行公司法對有限公司、股份公司和上市公司中設立董事會和董事有規定,但卻沒有設立獨立董事的規定。

　　修改草案明確規定,上市公司董事會成員應有三分之一以上的獨立董事。在擔任資格方面,草案規定獨董由具有法律、經濟、財會等方面專業知識,社會信用良好的人士擔任；與公司有利害關系、可能妨礙對公司事務進行獨立客觀判斷的人,不得擔任獨董。同時,草案授予獨董兩項權利：(1)對公司關聯交易、聘用或者解聘會計師事務所等重大事項進行審核并發表獨立意見,這些事項經二分之一以上獨董同意后方可提交董事會討論；(2)就上市公司董事、經理及其他高級管理人員的提名、任免、薪酬、考核事項及其認為可能損害中小股東權益的事項發表獨立意見。

　　南京大學商學院吳建斌教授表示,獨立董事的本質功能應該是強化監督。目前由于機制方面的缺陷,我國在某種程度上還缺乏獨董真正發揮作用的平臺。修改草案將有關獨董的規定正式寫入公司法,將在嚴格意義上做到有法可依,使獨董在實際操作時的法律依據更加充分。獨董由管理層物色,經股東大會討論通過。這就決定了獨董的尷尬處境：一方面要行使法定責任,對董事會實施獨立監督；另一方面,在實際操作中又會觸及管理層的利害關系。但如果獨董在履行職責時注意監督方式,實施富有建設性的、善意的監督,是可以找到兩者的結合點的。

　　公司轉投資限額取消

　　現行公司法規定,公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的,除國務院規定的投資公司和控股公司外,所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%,但不包括公司在投資后所接受的被投資公司以利潤轉增的資本，修改草案取消了這一限制。

　　上海某律師事務所一位不愿透露姓名的律師表示,原來50%的限制實質上是計劃經濟下的做法,已經不適合目前市場經濟的需要。在實際運作中,原來的投資額度限制已經形同一紙空文,恐怕任何一個公司都不可能完全遵守該規定,把累計投資額限制在凈資產的50%以內。因為公司只要不違反國家的強制性法律,就可以從事符合公司盈利目標的行為。現在修改草案取消這個限制是面對現實,是對這方面限制的淡化,也能從法律上保障企業的投資。

　　股票上市門檻降低

　　現行公司法規定,股份有限公司要申請股票上市必須具備下列條件：公司股本總額不得少于人民幣5000萬元；開業時間在3年以上,最近3年連續盈利；持有股票面值達人民幣1000元以上的股東人數不少于1000人,向社會公開發行的股份達公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過人民幣4億元的,其向社會公開發行股份的比例為15%以上。

　　修改草案相應的規定為：公司股本總額不得少于人民幣3000萬元；向社會公開發行的股份達公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過人民幣4億元的,其向社會公開發行股份的比例為10%以上。

　　北京德權律師事務所房德權律師表示,一個國家的立法是為經濟發展保駕護航的。在現階段,中小企業以其自身的活力對我國經濟發展發揮著越來越重要的作用,但中小企業的成長也有許多困難,尤其是在融資方面。修改草案降低了申請上市公司的股本總額下限,取消了開業年限和盈利狀況方面的限制,公開發行的股份比例要求也有所降低。這將有利于中小企業上市融資,充分發揮其發展潛力。目前我國上市門檻比較高,從立法者的主觀愿望上看,是為了起到保護投資者利益、降低風險的作用；但在客觀上效果并不好。因為有的企業為了達到上市要求做虛假資料,反而把一部分真正需要融資的的誠信的企業拒之門外。上市門檻的降低,將為中小企業融資提供更多便利,也有利于誠信市場的建立。

　　控股股東責任加強

　　現行公司法沒有對公司控股股東與公司業務混同時的責任作出規定。

　　修改草案明確要求公司控股股東應當在人員、財務、業務等方面與公司保持獨立；公司控股股東在人員、財務、業務等方面與公司混同的,應當對公司債務承擔連帶責任。

　　中國政法大學商法研究所王勇副教授表示,修改草案實質上是沿用了英美法系“揭開公司面紗”和大陸法系“公司人格否認”的規則。它意味著，在特定情況下法院可以否認公司獨立人格,直接追索股東的責任。因為有些股東刻意將母公司與子公司混同經營,一旦出現問題就打著公司 “有限責任”的幌子為自己牟取私利。這就損害了債權人的利益,從而造成某些不公平的后果。修改草案要求作為被控股的子公司同控股的母公司完全獨立,否則母公司對控股子公司的債務就要承擔連帶責任。這一規定將促使目前混同經營的公司改變原來的運作方式,將母公司與子公司在人、財、物等方面分離開來,從而起到保護債權人的利益、鼓勵投資、規范市場秩序等作用。

　　無形資產出資限額放寬

　　現行公司法規定,股份有限公司發起人可用貨幣出資,也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。以工業產權、非專利技術作價出資的金額，不得超過股份有限公司注冊資本的20%。

　　修改草案規定,發起人除了可用貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資外,還可用知識產權和股權作價出資；取消了以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%的限制,只規定貨幣出資金額不得低于股份有限公司注冊資本的30%。

　　江蘇致邦律師事務所王可新律師表示,目前我國對設立公司的無形資產比例限制較嚴,修改草案實質上降低了公司設立的門檻,減少了公司設立不必要的物質投入。如果這一草案能通過的話,具體操作中的配套管理條例也要盡快出臺,如公司登記條例、工商部門的管理方法等都要與新規定相適應。取消無形資產出資的比例限制，并不等于對無形資產出資就沒有要求了,因為無形資產的價值仍然要由專門部門評估,不是投資者隨意確定的。這一立法的宗旨是為鼓勵更多公司以更多可供選擇的方式參與市場經濟。尤其對高新技術企業而言,這一限額的放寬是相當有利的,將更好地刺激國內外投資者的積極性。

　　中小股東權益得到更多保護

　　現行公司法也有對中小股東利益的保護條款,但這些條款過于簡陋,不利于實際保護中小股東的利益。現行法律實行“一股一票”的表決機制,雖然確立了股權平等原則,但對大股東行使表決權未作任何限制,大股東可以憑借其強大的表決權對公司實施控制,形成事實上大小股東在參與公司決策方面的不平等。

　　修改草案在總則、股份有限公司股東大會等部分,明確了大股東的權責,規定股東必須依法行使股東權利,不得濫用公司有限責任損害公司債權人和其他利害關系人的利益。同時規定，股東大會選舉董事、監事時,可以實行累計投票制。累計投票制使小股東在董事會里面也會有一席之地,防止所有的董事會成員都由控股股東一家包辦,從而賦予中小股東更多的權利。

　　廣東廣和律師事務所楊波律師表示,這是一種重視中小股東的立法傾向。現行公司法是為適應原來國有企業改革的需要、以國家為股東的主體來設置的,它只重視了國有企業在經濟中的主導地位,卻沒有考慮到參與經濟活動的一般公司的利益。修改草案實質上糾正了現行公司法的錯誤背景,使之回歸到公司法所應有的意義上來。

　　股份回購限制放松

　　現行公司法規定,公司不得收購本公司的股票,但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外。即現行法律對不以注銷為目的的股份回購是禁止的。

　　修改草案對此作了重大調整,允許公司在以下幾種情況下經股東大會決議,收購本公司股份：(1)減少公司資本；(2)與持有本公司股票的其他公司合并；(3)將股份獎勵給本公司職工,收購的本公司股票不得超過已發行股份總額的5%。

　　全國商法協會秘書長、清華大學法學院朱慈蘊教授表示,股份回購是指股份有限公司按照一定的價格,以公司擁有的資金從股東手中買回本公司的股份。以前許多大陸法系國家對股份回購都采取原則禁止、例外允許的嚴格規定。近些年，它們都在這方面采取逐漸放開的做法,使公司更有活力。我國這次修改公司法在允許股份回購方面增加了一個條款,即允許回購不超過5%的股份獎勵給本公司職工。這無疑將對公司治理產生積極的影響。

　　一人有限責任公司允許設立

　　現行公司法規定,有限責任公司由2個以上50個以下股東共同出資設立。

　　修改草案增加了對一人設立有限責任公司的規定。一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司,股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額。一人有限責任公司的最低注冊資本為人民幣5萬元,在名稱中要標明“一人有限責任公司”字樣,公司章程由股東制定。

　　江蘇致邦律師事務所王可新律師表示,一人公司是一個從國外引進的概念,它在英、美等國及我國香港地區其實早就出現了。我國目前經濟活動中也已經有實質上的一人公司,只不過他們往往采取虛設股東的方式加以規避。公司法修改草案是對實踐中已存在現象的承認,是為更多的市場主體走向規范經營提供法律依據。這是政府鼓勵自由競爭的一大舉措。政府不能直接干預企業的運作,只能從立法的角度來加以規范。

　　《董事會》雜志供稿