□本報駐滬記者 沈 穎 □實習生 陳中小路

　　“不是產權人不能查閱”引訴訟

　　8月16日，上海市民董銘狀告上海市徐匯區房地局信息不公開一案，在徐匯區法院大法庭公開審理。上海各區法院行政庭庭長、上海市信息委及市政府法制辦官員、徐匯區人大

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代表及市民100多人旁聽了此案。

　　自5月1日《上海市政府信息公開規定》(2004年1月20日市政府令第19號發布，下稱《規定》)正式施行以來，這是第一起公民以《規定》為法律依據提起訴訟的案件。

　　董銘的核心訴訟請求其實只有一條，即“判令被告向原告提供本市岳陽路200弄14號在1947年9月1日至1968年7月16日期間，原告之父董克昌購買產權及后被政府接管的相關檔案資料信息”。

　　69歲的董銘老太說，其父1947年以240兩黃金從法商中國建業地產公司購買了位于岳陽路的房產，并自1947年9月1日起至1968年7月16日期間，一家實際居住該房屋。“文革”期間，購買該房產的原始資料先后毀失；后董銘了解到，有關檔案資料在徐匯區房屋土地管理局有保存。

　　5月10日，《規定》正式施行后第10天，她委托何國平與王世兵律師前往徐匯區房地局檔案科申請查閱。意料之外，該局工作人員拒絕查閱。

　　　5月20日，律師又送交了查閱的書面申請。15個工作日后，房地局檔案中心作出書面回復：“因該處房屋原屬外產，已由國家接管，董銘不是產權人，故不能提供查閱。”

　　“就是因為我不知道我才要查，如果我自己有證據，我還要查什么。這是一個悖論。”何國平律師說。

　　董老太的說法是：之所以房地局不讓她查，是因為牽涉到他們的利益，“這本來是民宅，現在卻變了。”董銘還告訴記者，該房產建筑面積360平方米，曬臺36平方米，花園50平方米，汽車停車間40平方米，按目前的行情計算，價值1000多萬元。

　　激辯下的無意義審判？

　　房地局的答復理由——房屋“由國家接管、董銘不是產權人”是引發訴訟的導火索。

　　在8月16日的庭審中，原告律師何國平指出，被告所列舉的理由不屬于《規定》第10條所列舉的免予公開的范圍。《規定》第10條明確列舉了國家秘密、商業秘密、個人隱私等5種情形以及法律、法規規定免予公開的其他情形，才屬于免予公開的政府信息。

　　被告律師稱，不給予查閱的法律依據是1998年市政府發布的《上海市房地產登記材料查閱暫行規定》(下稱《暫行規定》)，其中規定，“只有房屋所有權的權利人或其代理人才可查閱與房產有關的原始憑證”。

　　此時原告律師提高聲音說：“我提請法庭注意，第10條第1款第6項表述的是‘法律、法規規定的’其他情形，這里沒有提到‘規章’，而被告所說的《暫行規定》屬于規章。被告所說的理由，不屬于《規定》第10條所列舉的免予公開的范圍。”

　　何國平指出，與早先的《暫行規定》列舉哪些人可以查閱相反，《規定》是以公開為原則，以不公開為例外。因此，法條中是以列舉的形式來規定“免予公開的內容”，沒有列舉的，都應當公開。

　　徐匯區房地局局長朱志榮親自到庭應訴，他話鋒一轉——“董銘要求查閱的內容涉及第三人利益。我們曾征詢過該房產現在的產權人某公司是否愿意公開資料，他們3天內沒有答復，也就是說不同意公開。”

　　他隨即針鋒相對地拋出《規定》的第14條(對涉及第三方信息的處理)：“要求提供的政府信息可能影響第三方權益的，除第三方已經書面向政府機關承諾同意公開的外，政府機關應當書面征詢第三方的意見。第三方在要求的期限內未作答復的，視作不同意提供。”

　　原告律師何國平再一次提高聲音辯駁：“請注意我們要查的是1947年到1968年期間的資料，那時候這個公司并不是什么產權人，這能算涉及第三人利益嗎？”

　　就在這時，雙方的舉證上演了戲劇性的一幕。被告律師為了證明第三人存在，在法庭上公開了部分該房產的原始資料。

　　原告律師緊急質問，“剛才被告已經公開了一些原始材料，那為什么當初我們要你公開的時候你不公開？”

　　聽到這個問題，被告律師也突然一愣。旁聽席上一片嘩然。

　　庭審快結束時，被告律師對《規定》的態度依然是曖昧的——此案僅在查閱的手續上按照《規定》辦理、回復，但在實體問題上，即要求查閱的內容是否應當公開方面，仍舊要適用《暫行規定》。

　　經過近3小時的法庭審理，徐匯區法院宣布，將擇日作出判決。

　　信息公開是個技術活？

　　陌生的信息公開規定條文被第一個案件激活的時候，當庭旁聽的公眾、原被告的律師、甚至法官，似乎都有些不知所措。

　　整個庭審中，《規定》被適用時總是遭遇舊的法律法規的“突襲”，似乎還很難顯示其本身獨立的價值。

　　“這反映了信息公開第一案的特殊性。”朱芒說。

　　庭審結束后，一個自稱“信息處研究法律法規的”人員，將本案定位于《規定》和房產查閱《暫行規定》發生沖突。

　　他對圍著的幾個政府官員解釋說，同一位階的法律發生沖突時，有兩個原則：一是新法優于舊法，二是特別法優于普通法。就此案而言，《規定》屬于一般規定，是在廣泛意義上適用的普通法；而1998年出臺的房產查閱《暫行規定》是在特別領域適用的，屬于特別法。

　　“從新法優于舊法原則出發，應該適用《規定》；而從特別法優于普通法原則出發，選擇正好相反。在這種情況下，《立法法》的規定是，同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決。本案中，市政府法制辦當為裁決機構。”

　　朱芒作為研究信息公開制度的專家，曾受邀為《規定》的出臺作過咨詢。他認為，爭議出在各方對信息公開的立法原理的特殊性有模糊認識。

　　“因信息公開提起的訴訟和傳統的行政訴訟相比，思路是完全不同的。行政訴訟的產生，通常都涉及到‘我的權利’被損害。比如政府錯罰了我500塊錢，我不服，要打官司，如果我認了，別人急也沒用。而信息公開是一種客觀的制度，立法目的是公眾的知情權。比如你想知道你家門前的路為什么修好了還不讓走，政府是不是拖欠了工程隊的款啊，不管你是誰，你都可以以信息公開的名義提起訴訟。”

　　國外信息公開的案例多為公眾監督政府類型，信息公開制度發揮了反腐敗的作用。關于政府交際費、誤餐補貼使用的信息公開訴訟在日本近年表現最為激烈，就是一個證明。

　　朱芒繼續解釋，如果上海信息公開的第一案是公益性的，這個道理更容易明白，但因為本案涉及到了自家的房產問題，就讓大家都糊涂了。

　　從這個意義上說，認定要求信息公開的人的身份，顯然并不重要，關鍵是行政機關怎么根據《規定》來選擇公開的恰當方式。“如果完全依據《規定》來審理，那么應以公開信息為大前提，再來討論應公開的信息的范圍。”朱芒說。

　　“如果你要查詢的內容涉及到別人的隱私(即使是你父親的)等免予公開的部分，如果免予公開的是99％，只有1％可以公開，那這個1％也要給你看，與對你是否有用無關。”

　　他還舉例說，如果要求公開的文件有一捆，哪些部分公開哪些部分不公開其實就完全是個技術活，“就是在一份文件中，也可以把屬于免予公開的范圍涂黑，剩下的內容就可以公開。不能因為其中某一項涉及免予公開的內容，就把整個文件列入免予公開的范圍。”

　　信息公開制度“學步”

　　我國有關信息公開的法規條文與國外立法類似，但是，它們出臺的背景卻大不相同。

　　國外立法多為議會立法，往往在立法階段較量得很激烈。“這樣倒好，把許多法規出臺后可能碰到的問題都提前‘吵’出來了。之所以要較量，是因為會牽扯到不同的部門利益。”朱芒說。

　　我國的信息公開立法是依靠行政部門的前瞻意識，是自上而下的立法過程，往往在立法過程中比較順利，“比如上海，一年左右的時間，《規定》就出臺了。按照能量守衡的原則，立法中沒有考慮到的細節在實踐過程中還是遲早要冒出來。”

　　有專家就《規定》施行一段時間以來的現狀總結認為，盡管作出了“以公開為原則，不公開為例外”的突破性陳述，但就哪些是例外還需進一步細化，“國外的一些法律細致到連篇累牘的地步”。

　　上海市信息化委員會社會信息化處負責人認為，信息公開是政府透明化的第一步，是建立服務型政府、責任型政府、法治型政府的突破口，這是信息公開的積極意義。而公眾的公開請求和訴訟爭議，是推動信息公開的外部路徑。“如果單靠政府發布而公眾沒有興趣參與，不僅信息公開的成本大，可持續性也很低。”他認為，與廣州的信息公開規定實施一年多后還沒有一例訴訟相比，上海的規定一新鮮出爐就被活學活用打起了官司，當然是件好事。

　　信息公開正處于探索階段，無論是公眾還是政府，對于信息公開的法律本義，都很難完全理解。“一方面可能是公眾提出的要求不合適，另一方面可能是政府對公眾的要求拒絕得不合適，雙方存在認識上的分歧。”

　　據上海市信息委社會信息化處確認，目前一個模仿國外模式的專家委員會正在籌備中，這個專家委員會將接受來自公眾、政府甚至法官對信息公開“疑難雜癥”的咨詢。

　　有專家認為，專家委員會的存在是行政復議和行政訴訟的一個有效補充，但必須確保其中立地位和咨詢意見的公開性，“不能成為政府不公開信息的擋箭牌”。