見習記者 柯志雄 上海報道

　　“做人要有原則，我有道理，就要爭取到底。起訴不受理，上訴；上訴不行，我申訴。”上海健生科技開發公司(以下簡稱健生)總經理王守躍的決然溢于言表。7月13日早上六點半，健生的法律顧問——中茂律師事務所律師鄒佳萊利落地寫完上訴狀，隨即遞出。

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　　同一天下午，賽托細胞生物技術(上海)有限公司(以下簡稱賽托)總裁方益拿到法院的判決書，“我決定上訴”。

　　健生與賽托的訴狀針對的是同一個主體——上海衛生局，都質疑后者利用行政權力為相關機構謀取壟斷利益。

　　今年4月12日，上海市衛生局發出“滬衛婦基(2004)2號”文件(《關于開展〈關于禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規定〉督查工作的通知》)，指定了“米非司酮”的供應單位，以銷售該藥物為主營業務的健生生意陷于停頓。

　　而賽托的“臍血干細胞”業務則被上海衛生局宣布為“非法經營”。(見本報6月3日報道《首例“海歸”企業狀告政府部門 上海“臍帶血”疑云》)

　　“米非司酮”之爭和“臍帶血”疑云

　　健生經銷“米非司酮”多年。1998年9月21日，上海市衛生局印發《會議紀要》，指定上海地區該藥物的供應單位。因為只是會議紀要，效力有限，健生的業務沒有受到太大影響，今年4月之前，健生是上海醫院該藥物的主要供貨單位之一。

　　但是，此次，上海市衛生局的紅頭文件“滬衛婦基(2004)2號”明確指定上海市人口和計劃生育委員會下屬的市計劃生育藥具管理中心為上海市終止妊娠藥品供應機構，同時明確由藥具管理中心和市計劃生育技術指導所協助有關行政管理部門做好終止妊娠藥品的管理工作。而5月12日，藥具管理中心和市計劃生育技術指導所又聯合下發《關于加強對終止妊娠藥品管理的通知》，稱“為方便各單位藥品采購，設立2個終止妊娠藥品供應點：�熞唬犐虾Ｊ杏媱澤�育藥具管理中心。�煻��犐虾Ｊ杏媱澤�育技術指導所。”

　　這樣一來，沒有《藥品經營許可證�熍�發�牎返挠媱澤�育藥具管理中心、計劃生育技術指導所獲得該藥物的獨家經營權，來自醫院的單子使兩家事業單位的業務蒸蒸日上，而健生的業務則陷于停頓。

　　7月9日，健生訴至黃浦區法院，請求撤消“滬衛婦基(2004)2號”第三條第四項的具體行政行為。

　　7月12日，黃埔區法院認為該文件屬于“衛生行政機關的行政規范性文件”，是抽象行政行為而非具體行政行為，“不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”，因此裁定“不予受理”。

　　賽托也遭遇同樣命運。3年前，從美國留學歸來的方益�饨浬虾Ｊ袑ν饨涃Q委批準并經上海市科委授予臍血干細胞科技經營執照，在虹橋臨空國家留學生創業園區成立賽托公司。去年10月，賽托與再勝源等三家公司被上海衛生局宣布為非法經營臍血干細胞業務，并于今年1月16日被上海市衛生局的一紙衛生行政強制決定書取締了其業務。

　　而由上海市紅十字會、上海市血液中心、上海聚康生物科技發展有限公司投資設立的上海市干細胞技術有限公司在此后第三天掛牌，經營與賽托同樣的業務。

　　4月14日，賽托將上海市衛生局告上黃浦區法院。7月14日，黃浦區法院一審判決確認上海市衛生局取締賽托“非法采集血液行為”的具體行政行為合法。

　　“選擇性失明”？

　　7月1日《行政許可法》開始實施，健生和賽托曾對此寄予厚望。然而，健生的起訴法院不予受理，而賽托的請求被駁回，此前的6月30日，與賽托狀況相似的再勝源公司的請求同樣被駁回。他們的熱望一點點被淋濕。

　　健生的律師鄒佳萊認為，“滬衛婦基(2004)2號”文件“根本就不是一個行政規范性文件”。按照2002年10月發布的《上海市行政機關規范性文件制定程序規定》第五條對規范性文件的名稱有所規范，第七條則要求其制定程序“應當按照調研起草、征求意見、協調分歧、進行法律審核、作出審批決定、簽發公布等程序進行”。“滬衛婦基(2004)2號”這兩條均不符合。

　　健生認為，“被告行為貌似抽象，實質是損害原告等特定市場主體的具體行政行為。”

　　而對于賽托的起訴，上海市衛生局在庭審中辯稱，臍帶血是血液，《獻血法》調整對血液的采集、供應、使用行為，原告未經許可擅自采集臍帶血的行為違反了《獻血法》和衛生部《血站管理辦法(暫行)》，對此，還有《衛生部對上海市衛生局關于上海再生源干細胞工程有限公司一案有關問題的批復》為證。

　　捷華律師事務所肖詠萍律師則認為“臍帶血與《血站管理辦法(暫行)》、《獻血法》規范的血液是兩個概念”，血液上的行政許可延展到臍帶血本身就不合法。依據《行政許可法》的最后一條，“本法施行前有關行政許可的規定，制定機關應當依照本法規定予以清理；不符合本法規定的，自本法施行之日起停止執行”。對行政許可本身的合法性的“忽略”，一位當事人稱之為“選擇性失明”。

　　上海市衛生局短時間內數起行政訴訟纏身，該局負責宣傳的宋國梵面對記者采訪時稱，有關情況他不清楚，局里只是根據衛生部的精神辦事，“你有什么問題就去問衛生部”。

　　《行政許可法》后的“擴疆”沖動

　　對于人們寄予厚望的《行政許可法》，中國政法大學法學院院長馬懷德教授在接受媒體采訪時曾表示，隨著行政法律體系的日趨完善，政府擴張權力的領域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮，但行政部門會本能地掙脫這一趨勢。這意味著“按下葫蘆起來瓢”，《行政許可法》試圖約束行政部門過多伸手，而后者則會拼命通過各種途徑擴張“疆域”。

　　而中國法學會行政法研究會副會長葉必豐教授認為，一些政府部門之所以習慣運用行政許可的手段是因為“對社會的監管手段有限，傳統的思路是通過審批，這是習以為常的一種思路”，但他同時指出，不排除某些部門出于部門利益考慮。

　　去年3月兩會上，九三學社江蘇省委、天津市委共同提交了一份《關于加快健全中國造血干細胞庫的建議》的提案。

　　《建議》認為造血干細胞庫存在機構分散、政策法規滯后等問題。衛生部現行管理規范將公共庫和自體庫同樣對待，基本參照血液管理辦法，有許多不足之處。公共庫與自體庫性質不同，對臍血干細胞庫的行業管理模式應做出積極的調整，“國際上通行的管理模式是公共庫主要由行業管理，而自體庫主要是工商行政管理。”

　　按此思路，自體庫只要取得工商許可即可，這樣，衛生系統對再勝源、賽托等臍帶血自體庫企業的管理權將旁落。

　　目前的《血站管理辦法(暫行)》第二條規定，“本辦法所稱血站是指不以營利為目的采集、制備、儲存血液，并向臨床提供血液的公益性衛生機構。”“血液是指用于臨床的全血、成分血。”這是賽托等自體庫經營企業訴訟中要取勝的關鍵“法寶”。

　　但衛生部今年5月份提出的《血站管理辦法(征求意見稿)》取消了目前的《血站管理辦法(暫行)》中關于血液的定義，并把血站的范圍擴大為血液中心、中心血站、中心血庫、特殊血液成分庫與國務院衛生行政部門根據醫學發展需求認為應該設置的其他類別。其中特殊血液成分庫還分為臍帶血造血干細胞庫、外周血骨髓造血干細胞庫等。

　　業界人士認為，如此一來，不但臍帶血庫經營企業理所當然地被納入衛生行政部門的“自留地”，而且這塊“地”將來還可以有很大空間。該征求意見稿出來之后，引來業界很多爭議，關于它是否能順利通過，記者試圖采訪衛生部有關人士，均未果。