記者 陸昀 北京報(bào)道

　　自從2003年，中國(guó)人民銀行首次在《貨幣政策執(zhí)行報(bào)告》中提出“積極推行住房抵押貸款證券化?，2004年1月31日，國(guó)務(wù)院又在《關(guān)于推進(jìn)資本市場(chǎng)改革開(kāi)放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見(jiàn)》里首次明確“積極探索并開(kāi)發(fā)資產(chǎn)證券化品種?政策后，中國(guó)住房抵押貸款證券化的進(jìn)程受到了國(guó)內(nèi)外各界人士的高度關(guān)注。

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　　截至2003年底，我國(guó)個(gè)人住房抵押貸款余額已達(dá)到33萬(wàn)億元，占全國(guó)本幣存款余額的31%，證券化的市場(chǎng)需求日益強(qiáng)烈。

　　近日，JP摩根、標(biāo)準(zhǔn)普爾、荷蘭ABN-AMRO銀行、美國(guó)LaSalle銀行、德勤華永會(huì)計(jì)師事務(wù)所、美國(guó)抵押銀行協(xié)會(huì)、中國(guó)人民銀行、中國(guó)人民保險(xiǎn)公司以及國(guó)土資源部、建設(shè)部等機(jī)構(gòu)的要員，云集由北京大學(xué)房地產(chǎn)法研究中心和北京大學(xué)金融法研究中心舉辦的“中國(guó)住房抵押款證券化法律和金融制度國(guó)際研討會(huì)?，對(duì)中國(guó)的住房抵押貸款證券化問(wèn)題進(jìn)行了深入地探討。

　　中國(guó)人民銀行副行長(zhǎng)吳曉靈表示，住房抵押貸款證券化在國(guó)際上是一個(gè)成熟的金融產(chǎn)品，在我國(guó)已經(jīng)研究多年，把它引入中國(guó)是有基礎(chǔ)的。據(jù)她透露，前一階段中國(guó)人民銀行已向國(guó)務(wù)院上報(bào)了在我國(guó)進(jìn)行住房抵押貸款證券化試點(diǎn)(MBS)的方案，目前該方案正在審批過(guò)程中。

　　吳曉靈認(rèn)為，審批MBS試點(diǎn)方案的核心問(wèn)題是風(fēng)險(xiǎn)是否可控制和操作運(yùn)行是否有法可依。金融風(fēng)險(xiǎn)一般可以分為信用風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)信用風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)人們已有深刻的認(rèn)識(shí)，但對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)，中國(guó)金融界卻沒(méi)有給予應(yīng)有的關(guān)注。而事前對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)如沒(méi)有充分地研究，將造成金融產(chǎn)品的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)其法律制度、抵押權(quán)相關(guān)法律、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)及M BS相關(guān)各方的法律關(guān)系等還需要研究。

　　中外專家們均認(rèn)為，住房抵押貸款證券化在中國(guó)已指日可待，中國(guó)現(xiàn)行的土地法律制度對(duì)住房抵押貸款的證券化沒(méi)有絕對(duì)的障礙，但在實(shí)際操作層面上還有諸多的問(wèn)題需要解決。而這當(dāng)中，土地問(wèn)題最為突出。

　　北京大學(xué)法學(xué)院房地產(chǎn)法研究中心主任樓建波博士指出，中國(guó)土地所有制度、使用制度所具有的特殊性，決定了中國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng)是一個(gè)政府色彩很濃的市場(chǎng)：第一，土地公有。中國(guó)

　　所有的城市土地歸國(guó)家所有，農(nóng)村大部分土地屬于集體經(jīng)濟(jì)組織所有。第二，土地進(jìn)入市場(chǎng)的渠道單一。在中國(guó)真正能夠設(shè)定抵押權(quán)的只有城市國(guó)有土地上的出讓土地使用權(quán)，劃撥土地使用權(quán)雖然也能夠設(shè)定抵押權(quán)，但是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的時(shí)候，需要轉(zhuǎn)換為出讓土地使用權(quán)，也就是說(shuō)抵押權(quán)人拿不到所有的出售土地使用權(quán)的收益。其中部分收益必須交給國(guó)家支付土地出讓金。第三，政府對(duì)市場(chǎng)的調(diào)控能力很大。中國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)與國(guó)外市場(chǎng)的一個(gè)區(qū)別在于，在中國(guó)，多少土地和哪些土地進(jìn)入市場(chǎng)都是政府決定的，政府還可以通過(guò)規(guī)劃、稅收等途徑控制市場(chǎng)。

　　樓建波認(rèn)為，目前土地所有和使用制度中存在幾個(gè)突出的法律問(wèn)題。如果不解決好，會(huì)影響到房地產(chǎn)市場(chǎng)的穩(wěn)定。第一是突破用地計(jì)劃。中國(guó)現(xiàn)在有土地利用總體規(guī)劃和年度規(guī)劃。但這些計(jì)劃制定出來(lái)以后常常被突破，投資者沒(méi)有可靠的預(yù)期，沒(méi)法做長(zhǎng)期的打算。另外，按此計(jì)劃，中國(guó)現(xiàn)已出讓的土地使用權(quán)存量太大。第二是城市國(guó)有土地使用權(quán)有很多不確定的因素。如規(guī)范土地使用的法律和有權(quán)決定土地使用的部門(mén)太多，且協(xié)調(diào)不力；登記制度不完善；存在著很多與土地使用權(quán)有沖突的其他權(quán)利，而且這些權(quán)利都很難預(yù)期；轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)過(guò)程中存在風(fēng)險(xiǎn)；抵押權(quán)制度存在不足；土地使用權(quán)屆滿后，延期的不確定性等。此外，在現(xiàn)有的土地有償使用制度下，拆遷和規(guī)劃問(wèn)題更加復(fù)雜。其中“社會(huì)公共利益?的界定、對(duì)抵押權(quán)人的補(bǔ)償、原土地使用人的發(fā)展權(quán)等問(wèn)題都有待解決。

　　國(guó)土資源部政策法規(guī)司司長(zhǎng)甘藏春指出，中國(guó)土地使用權(quán)市場(chǎng)所具有的特殊性基于中國(guó)的憲法制度。中國(guó)憲法于1982年第一次明確規(guī)定，城市土地歸國(guó)家所有，確立了城市土地國(guó)有制度。但是，我們面臨一個(gè)大的問(wèn)題，土地為國(guó)家所有的情況下要進(jìn)入市場(chǎng)，必須要有一個(gè)市場(chǎng)主體。因此市場(chǎng)化促使我們將土地所有權(quán)和使用權(quán)分離，讓使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)。這樣就形成了政府調(diào)控與政府主導(dǎo)的土地市場(chǎng)。

　　甘藏春說(shuō)，現(xiàn)在很多土地的協(xié)議價(jià)格實(shí)際上是“市長(zhǎng)?價(jià)格，由市長(zhǎng)和土地開(kāi)發(fā)商一對(duì)一談判形成的。這種做法，既侵犯了農(nóng)民的利益，也滋生了腐敗，同時(shí)也使國(guó)有土地資產(chǎn)流失。1996年以后，我國(guó)一直在致力于土地市場(chǎng)的法律制度建設(shè)，著力解決土地市場(chǎng)交易不規(guī)范、不公平等問(wèn)題。在土地市場(chǎng)化建設(shè)上，成熟的房地產(chǎn)市場(chǎng)必須要有一個(gè)與其相適應(yīng)的總量控制制度，以控制房地產(chǎn)市場(chǎng)的價(jià)格，并要有與土地總量供應(yīng)控制制度相適應(yīng)的法律制度是土地有形市場(chǎng)的建設(shè)，即推行土地招、拍、掛制度。從目前看，我們的這些制度已建立，但在執(zhí)行中，這些本應(yīng)行之有效的制度卻遇到了挑戰(zhàn)，存在許多問(wèn)題。如，在采取招標(biāo)投標(biāo)方式獲得土地使用權(quán)時(shí)，幾家房地產(chǎn)商達(dá)成同盟，合謀舉牌分次拿地，或者由得到土地的開(kāi)發(fā)企業(yè)對(duì)其他同盟者給予補(bǔ)償；有的房地產(chǎn)商通過(guò)掛牌交易以較高的價(jià)格獲得了土地，但事后又說(shuō)服相關(guān)部門(mén)修改規(guī)劃設(shè)定的容積率等限制條件，以降低成本。這是在世界上其他地方很難遇到的難題。

　　甘藏春認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)抵押貸款證券化，最大的法律風(fēng)險(xiǎn)是政府收回土地使用權(quán)的問(wèn)題。按照現(xiàn)行法律，國(guó)家為公共利益需要使用土地的，或?yàn)閷?shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的，可提前終止或收回土地使用權(quán)的權(quán)利。由于中國(guó)目前處于經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)時(shí)期，很難通過(guò)立法列舉哪些屬于公共利益，哪些屬于非公共利益，問(wèn)題的核心是在收回過(guò)程中能否按市場(chǎng)價(jià)格給予補(bǔ)償。

　　樓建波等法律專家也提出，出讓土地使用權(quán)延期中存在諸多不確定因素，原土地使用權(quán)人不同意延期的情況下，建筑物的權(quán)屬問(wèn)題、新的土地出讓金該如何確定新的土地使用權(quán)期限以及土地使用權(quán)由國(guó)家無(wú)償收回時(shí)，建筑物所有權(quán)的處理等問(wèn)題都有待在房地產(chǎn)抵押貸款證券化之前從法律上加以明確。

　　在談及房產(chǎn)權(quán)屬登記制度時(shí)，法律界人士認(rèn)為，現(xiàn)存的土地登記和房屋登記關(guān)系不清、登記資料不無(wú)安全、土地狀況和邊界不清、登記的法律效力不明等問(wèn)題會(huì)給房地產(chǎn)抵押貸款證券化帶來(lái)一定風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)問(wèn)題的解決最終需寄望于《物權(quán)法》的制定。