本刊記者 宋克杰

　　本刊2004年第5期以《被判刑的民企女老總到底有沒有罪》為題，報道了武漢天成物業發展有限公司董事長、總經理程琳“信用證詐騙”案的基本情況和控辯雙方的觀點后，在社會上引起較大反響。許多讀者來函來電詢問該案的有關情況，中央的有關媒體對此給予了高度關注，北京的一些最有影響的網站先后作了全文轉載。為了讓讀者及有關部門更深入地

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了解該案案情，本刊特意將有關法律專家對程琳“信用證詐騙”案的咨詢鑒定情況和意見記述如下。

　　武漢大學六位法律專家的意見

　　2003年8月28日，武漢大學法學院教授、博士研究生導師馬克昌、莫洪憲、林亞剛及副教授、碩士研究生導師康均心等刑事法律專家和武漢大學法學院教授、博士研究生導師余能斌及副教授、碩士研究生導師卞翔平等民事法律專家，根據經濟法庭質證的控辯雙方提供的證據材料，就武漢市人民檢察院2003年7月30日以“武檢公訴刑訴[2003]179號”《起訴書》指控被告人程琳犯信用證詐騙罪一案，從民事和刑事法律各方面進行了認真分析研究、討論，認為“被告人程琳犯信用證詐騙罪名的事實和法定理由不成立”，“根據本案不具有非法占有財產的目的和不具有非法占有財產的基本事實，依照我國法律和最高人民法院的司法解釋，被告人程琳的行為不構成信用證詐騙罪”。專家們得出上述結論的具體意見是：

　　一、僅從沒有實際貨物進出口而取得信用證項下資金這一情節，就認定構成犯罪，不符合我國刑法規定的信用證詐騙罪的基本特征

　　信用證詐騙屬于詐騙犯罪中的特殊形式，但與普通詐騙犯罪的本質上并沒有區別，即主觀上必須出于非法占有的目的，其行為必須使相對人的財產遭受實際經濟損失。所以，信用證詐騙罪在刑法中屬于結果犯而不是行為犯。

　　(一)法律依據

　　最高人民法院2001年1月21日頒布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》第三條關于金融詐騙罪的規定中明確指出：“金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的犯罪”。并規定了以下7種情況下為具有非法占有目的：“(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(2)非法獲取資金后逃跑的；(3)肆意揮霍騙取資金的；(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。”同時規定：“在處理具體案件的時候，對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”

　　(二)事實依據

　　第一，天成公司及程琳通過與華潤公司(北京)簽訂委托代理合同，由華潤公司申請開證的4單信用證，天成公司都向華潤公司提供了真實的抵押。同時，武漢天成公司從華潤公司處獲得資金以及還款的過程是：信用證關系下的申請方與受益方，都是華潤公司系統內部的公司，華潤公司在獲得信用證項下資金后，扣除自己的開證費、代理費、手續費，將余款匯給天成公司，在信用證到期后華潤公司先墊資歸還銀行，然后再由天成公司向華潤公司還款。這一過程說明，華潤公司系統內是信用證融資，天成公司與華潤公司之間事實上形成的是借貸關系。這一借貸關系，北京市第二中級人民法院(2000)二中經初字第547號的民事判決書中，已經得到證實，由于天成公司以自己的物業向華潤公司提供了真實的抵押，因此，不存在程琳及天成公司以非法占有為目的騙取這4單信用證項下資金的事實。

　　第二，由天成公司申請開出的4單信用證，證據表明外國的受益人仍然是華潤公司系統內的公司，而且，沒有證據表明天成公司具有非法占有的目的，所獲取信用證項下的資金，同樣都在開證前以物業作了真實的抵押，因此，在招行武漢分行、投行武漢分行、省農行國際部等申請信用證所簽訂的合同，應當是一種民事行為。在合同履行過程中，債務也己經過法院民事調解或判決得到償還，未付的也有抵押物作為保證。因此，也不存在被告人程琳及天成公司以此非法占有為目的騙取信用證項下資金的事實。

　　二、詐騙犯罪，包括信用證詐騙罪在內，根據我國司法實踐中認定事實的基本原則，要求查明行為人對獲取的財物必須具有非法占有的目的

　　在本案中，天成公司及被告人程琳無論是通過華潤公司獲取的資金還是自己在武漢獲取的資金，由于在上述融資中均以物業作了真實的抵押，因此行為人不具有非法占有的目的，其所獲取資金的實際用途及分配均投資到與漢鵬公司投資認購的樓宇建設中，并沒有非法占有的事實。有些欠款未及時償付是漢鵬公司占用和違約所致，但都有抵押物作保障。

　　根據最高人民法院2001年1月21日的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(三)關于金融詐騙罪非法占有目的認定的要求內容，被告人程琳及天成公司，在獲得資金后的行為事實，沒有一項符合《紀要》所規定的7種“非法占有目的”的事實，即既不存在“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的事實；也沒有“非法獲取資金后逃跑”的事實；也沒有“肆意揮霍騙取資金”的事實；也沒有“使用騙取的資金進行違法犯罪活動”的事實；也沒有“抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金”的事實；更沒有“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金”的事實；另外也不存在實施“其他非法占有資金、拒不返還的行為”。

　　武漢市中院專家咨詢委員會的意見

　　2004年2月4日，武漢市中級法院就程琳一案第二次開庭后，召集該院自己設立的包括著名法律專家馬克昌教授在內的專家咨詢委員會的成員，對程琳涉嫌信用證詐騙一案再次進行討論鑒定，討論的結果，同樣認定程琳涉嫌“信用證詐騙”罪名不能成立。

　　南京航空航天大學法律專家的意見

　　2004年6月3日，南京航空航天大學法律系法律專家孟凡超教授，看了本刊2004年第5期《被判刑的民企女老總到底有沒有罪》的報道及經濟法庭質證的辯控雙方的證據材料和有關判決書等資料后，對被告程琳“信用證詐騙”案進行了認真地研究和考證，慎重地發表意見如下：

　　1、我認為這是兩個不同的案件，湖北高院的判決和武漢市中院253號判決不是同一案件，只不過是同一檢察院和法院對同一個主體的不同行為的起訴與審判，當然，這里可能有人為因素，但從司法文書上看不出來。

　　2、武漢市中院253號判決存在很多不妥之處：

　　首先是同一行為已經由不同的法院作出生效的判決、裁定和調解書，并且已經進入執行領域，不應當再次審理。武漢市中院253號判決認為："三份民事判決是在信用證到期未予償還就單一信用證進行的判決，不涉及信用證的真偽、信用證附隨單據的真偽、進口貨物的事實的真偽進行審查，是在原、被告人雙方僅就民事案件雙方舉證且均未提出是否犯罪的基礎上就訴訟標的進行的判決，不能代替本案。"這種說法不正確，追究犯罪不是當事人的責任，民事訴訟也要對證據的真偽進行審查，已生效判決具有證據效力和預決效力。

　　其次是超期關押的問題，該判決的意見是錯誤的，兩個案件均已超期，均不合法，尤其是現在為什么還不改變強制措施，讓人不解。

　　再次是該判決提出：“被告人程琳在單位犯罪中作為法人代表”，既然是單位犯罪，怎么被告是程琳呢，一個不能解釋的錯誤，導致適用法律必然錯誤。

　　又次是該判決認為國貿綜合樓是違章建筑一文不值，但他項權登記和評估報告都證明國貿綜合樓有合法的產權和價值很大。

　　最后是關于罪與非罪的問題，我同意馬克昌等教授的意見，尤其是根據刑法的謙抑性原則，在市場經濟的發展過程中，對一些違規行為應當采取足以制止其行為的處罰手段就可以了，沒有必要動輒追究刑事責任。