《經濟日報》記者 余珂

　　不久前，央行的一紙發文一石激起千層浪。

　　9月17日，央行發文向5個部委、3家政策性銀行、4家國有獨資商業銀行以及4家股份制商業銀行征求《貸款通則》的修改意見。

　　在央行看來，《貸款通則》是維護金融秩序、保護借貸雙方合法權益、保障信貸資產安全的唯一綱領性文件。從1996年至今，《貸款通則》實行了7年�！皬�2000年開始，我們進行了歷時三年的修改，一些計劃經濟色彩較濃的條款，將被刪除”，央行有關人士表示，由于處于經濟轉軌時期，《貸款通則》中的許多規定不可避免地具有明顯的過渡痕跡，修改意味著政策的制定將更具有前瞻性。

　　在下發的《貸款通則》征求意見稿中，我們再也找不到“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”的類似條款了。而這，曾經是原《通則》第六十一條的規定，是判定企業間非法借貸關系的主要依據，是證監會近期下發《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》的政策依據之一。

　　央行為什么要刪除“第六十一條”？企業之間究竟還能不能借貸融資？這也許與普通人關系不大，但對金融改革及市場經濟發展的影響卻是重要而深遠的。

　　一、是誰確定合法與非法？

　　“我們無法區分企業借出的是信貸資金還是自有資金。”銀行業內人士的話，簡單明了地點出了禁止企業間借貸的初衷。

　　也就是說，過去強調對企業間借貸加強管理，主要是由于當時國有企業的負債率普遍很高，當時國有企業總體負債率超過90%，企業借貸出去的資金實際是銀行貸款。現在由于資本來源的多元化，企業特別是民營企業、上市公司的負債率已經很低，其資金主要為自有資金。“在這種情況下再繼續嚴格禁止企業間借貸，實際是侵犯了企業應有的合法權益。”央行人士表示。

　　眾所周知，資金是生產要素之一，資金交易是要素市場的一部分。在短缺經濟時期，要素市場上主要表現短缺的，不是勞動、不是土地，而是資金。在這種情況下，國家需要控制資金總量與流向，所有借貸關系都要通過金融機構辦理，企業間只有貿易往來。

　　央行相關人士解釋，這樣做的主要考慮是：第一，資金短缺，各種基金會、標會、高利貸市場等地下經濟盛行，非法借貸關系擾亂金融市場，最終還要國家出面處理；第二，在企業高負債、生產資金主要靠向銀行借款，而貸款利率管制的情況下，管制利率低于市場利率，受信貸配額限制，能夠從金融機構獲得貸款的，在利益動機驅使下，必然會借機轉貸牟利；第三，較長時期里，企業間“三角債”侵蝕了信用基礎，困擾著經濟良性發展。而許多三角債就是因資金借貸形成的。

　　需要提醒的是，這些禁止企業間借貸的理由還在不同程度上依然存在。

　　法律法規沒有明確規定

　　借貸行為是一種合同行為，借貸關系即為合同關系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。這里并沒有禁止企業作為貸款人。

　　在法規層次上，企業間借貸是否被禁止呢？1998年，國務院頒布《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》第四條規定，未經中國人民銀行批準“非法發放貸款”即是非法金融業務活動。但是，此“貸款”非彼“貸款”。

　　據了解，正在修改的《貸款通則》中已明確規定，“本通則所稱貸款，系指經主管機關批準的金融機構，以社會公眾為服務對象，以還本付息為條件，出借貨幣資金使用權的經營行為。”概括來說，金融機構所謂的“貸款”一般具有三個特征：第一；第二，是經營性，以發放貸款為營業目的，并獲取利潤；第三，是特許性，需要批準。而這些，都是企業間借貸所不具備的。

　　唯一明確的禁止性規定

　　記者了解到，在法律規制的三個層次——法律、法規、部門規章中，只有在部門規章，即《貸款通則》中，企業間借貸被明令禁止。

　　1996年下發的《貸款通則》第六十一條明確規定“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。從這條規定可以看出，企業之間不僅不得辦理借貸，而且連“變相”借貸融資都不被允許。

　　央行專業人士告訴記者，在許多國家，企業間借貸屬于私法范疇，法律未禁止，即應為合法；但是，我國把它作為金融管制的一部分，由金融監管當局作出規定，并由金融監管當局予以取締。而屬于金融管制范疇的內容，必須要在法律上明確合法或非法，否則就是非法�？梢韵胂�，一旦《貸款通則》第六十一條被刪除，企業間借貸就有可能陷入政策模糊的兩難境地：既沒有明確禁止，又沒有明確放開。因為在法律法規沒有明確規定的情況下，刪除“第六十一條”之后，企業間借貸還屬不屬于金融管制范疇呢？如果屬于，意味著企業間借貸仍為非法；如果不屬于，那么在《合同法》與《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》都沒有明確規定的情況下，企業間借貸將為合法。

　　二、為什么屢禁不止

　　“有法必依，違法必究”。這一個法制社會的常識。既然有了具體的規定禁止，那企業間的借貸是不是銷聲匿跡了呢？

　　記者查閱上市公司報表，發現有關企業間借貸的信息并不鮮見。

　　——環保股份(*ST環保)年報顯示，公司在去年11月底分別借給沈陽中環科技投資有限公司4900萬元，上海特環水務投資管理公司4800萬元，借款利率為5‰/月；與沈陽中環置地房地產開發公司簽訂《關于沈陽“長安·國際”房地產項目借款合同書》，借給其3520萬元作為房地產開發流動資金。

　　——內蒙宏峰(ST宏峰)報表披露，截止2001年上半年，公司為第三大股東宏峰集團墊付資金39669.29萬元�！案鶕�雙方協議，在2001年上半年之內增加的一次性借款金額較大的資金，按占用時間收取10%的資金占用費，公司累計應收資金占用費5264.30萬元”。

　　作為一名資深的注冊會計師，中瑞華恒信會計師事務所的張連啟一談起這個話題就很激動，“禁止企業間借貸是一種無效的制度安排。很多上市公司是以代墊款項、資金占用、資金往來等未提及用途的‘模糊說法’來進行信息披露”。

　　既然企業間借貸一直屬于違法行為，借貸合同被視為無效合同，為什么仍然普遍存在？為什么有些上市公司還將此信息屢屢予以披露？

　　懲罰的力度

　　根據最高人民法院司法解釋及相關法規解答，法院在認定企業之間借貸合同為無效合同時，判決的結果是讓借款人返還本金，并支付銀行同期貸款利息；對出借方已經取得或者約定取得的利息予以收繳，并由“中國人民銀行對出借方按違規收入處以1倍以上至5倍以下罰款”。

　　也就是說，這種判決雖然從法律意義上否定了企業之間借貸行為，但其法律后果，對借款人來說，與向銀行貸款無實質差別；對出借方來說，受到的僅僅是并不太重的經濟處罰。

　　但是，如果算作“轉貸牟利”，將另當別論。《刑法》第一百七十五條規定，“以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金�！钡�是，在實踐中，許多“轉貸牟利”是很難界定的。

　　懲罰重要的不是懲罰本身，而是一種警示作用，要使得違法者“望而卻步”。如果違法行為難以認定或懲罰成本極低，那么這種制度安排是不是一種無效制度呢？

　　民間借貸已經放開

　　其實，2001年11月，高法專門就此問題征求過有關部門意見，建議放開企業間借貸。高法的理由主要有三個：第一，企業間借貸普遍存在；第二，《合同法》并沒有明確禁止；第三，既然民間借貸已經放開了，再繼續禁止企業間借貸，對企業“不公平”。

　　民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關系。1991年即得到法律認可。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達20%左右，由此可見，在利率管制的金融市場中，一些發達地區的民間借貸非常發達是可以理解的了。根據人民銀行溫州市中心支行的監測，今年8月份，溫州地區民間借貸規模擴大、利率上升，金額達到5893億元，比上月增加679億元，加權平均月利率為8.813‰，比上月上升1.92個千分點。

　　高法方面指出，在民間借貸中，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為有效。企業間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，就不應與民間借貸區別對待。

　　不過，在沒有實行利率市場化的前提下，如果民間借貸的資金規模太大，會直接沖擊正規金融市場�？紤]到這一點，高法于1999年明確規定，民間借貸不得以借貸名義向社會公眾發放貸款，在“量”上做了限制。而一旦放開企業間借貸，其數量之大不可估量。所以，這是目前有關部門最為擔心的問題。況且，利率該如何規定，規定了又如何監管？

　　——完全禁止企業間借貸是轉型經濟時期的一種無奈選擇。央行也注意到了“禁令”帶來的種種弊端，因此采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實現企業間資金融通。同時，隨著經濟金融形勢的發展變化，市場也出現了一些企業間借貸的“創新”形式，比如私募基金等。

　　三、何去何從

　　放松管制，是市場經濟中一個永恒的話題，被倍加推崇；而不放松管制，則是轉型經濟中一個謹慎的理由，曾飽受批評。著名經濟學家麥金農曾指出，“對一個高度受抑制的經濟實行市場化，猶如在雷區行進：你的下一步很可能就是你的最后一步。”

　　——企業間借貸到底何去何從？

　　放開的好處

　　目前看來，放開企業間借貸，至少有兩個方面的好處。

　　第一個好處是，有利于促進金融資產配置格局，有利于分散間接融資風險。中國人民銀行第三季度貨幣政策執行報告顯示，今年1—9月份，國內金融市場新增融資總量為29734億元，其中貸款26687億元，占89.8%，金融資產的結構性矛盾十分突出。放開企業間借貸，首先，資金富余的企業不會把錢全部存到銀行，銀行存款有所分流；其次，資金短缺的企業也不會完全依靠銀行貸款。這樣一來，就分散了間接融資壓力。企業間可以自行融通資金，銀行貸款占金融資產絕對比重的壓力將大大減輕，金融資產的失衡狀況將有所改善。

　　第二個好處是，緩解了中小企業貸款難。中小企業貸款難，是一個世界性的難題，世界各國采取了財政補貼、信用補充、政策性貸款等許多政策，我國已經建立了848家的擔保機構并積極研究創業板、發展中小商業銀行等政策試圖緩解中小企業融資難。亞洲開發銀行駐中國代表處首席經濟學家湯敏指出，“實際上，中小企業的債權融資還可以采取一些別的方式。目前在國外也有一種市場的辦法是企業間的借貸�！睖�敏在接受媒體采訪時強調，“我認為，尤其是小企業從大企業借貸更應當放寬些”。

　　最重要的是，一些推崇經濟自由的經濟學者認為，放開企業間借貸，使得企業間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經濟規律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經濟發展的必然選擇。

　　需要關注的問題

　　放松管制并不是要放松監管。一旦放開企業間借貸，除了前面提過的一些問題依然存在之外，就目前而言，還可能出現一些其他問題，需要引起我們關注。

　　一個要考慮的問題是，融資性票據。融資性票據與真實性票據相對應，是指沒有真實商品交易背景，純粹以融資為目的的商業票據，其本意就是企業間的一種資金借貸關系。

　　票據市場發展至關重要。央行的三大政策工具——存款準備金率、公開市場業務以及再貼現率中，唯有再貼現率作用微乎其微，原因在于票據市場發展一波三折。再貼現率影響的是貼現市場，貼現市場的基礎是票據市場，融資性票據則是票據市場的重要組成部分。目前在票據市場上流通的是以真實貿易背景為基礎的商業匯票，并未放開純粹的融資性票據。

　　但是，由于票據市場的“黑洞”現象嚴重，迫使監管當局不得不對融資性票據問題慎之又慎。比如“企業之間相互勾結，變相制造虛假票據套取銀行貸款”；“商業銀行通過連續承兌、貼現，利用票據‘做大分母’以降低不良貸款率”等已是業界公開的秘密。如果簡單地放開企業間借貸，等同于完全放開了融資性票據，很有可能不利于票據市場的穩定健康發展。

　　第二個問題是，上市公司的資金往來關系問題。證監會8月份發布的《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》明確指出，“上市公司不得有償或無償地拆借公司的資金給控股股東及其他關聯方使用”，主要依據就是《貸款通則》中的第六十一條。

　　當然，這種“大股東將上市公司當提款機”的問題，需要依靠公司治理結構的完善，需要外部激勵約束機制的改進，但是這一切都需要假以時日。在這些條件與外部環境尚不具備的情況下，放開企業間借貸的時機是否成熟，值得研究。

　　第三，避稅問題。今年8月份，有媒體披露，“廣州最大外資避稅案”主角某外企，是通過與其境內的關聯公司借貸資金轉移利潤避稅。該企業以公司本部的名義向銀行貸款20億元，然后以無息借貸的方式借給其關聯企業使用。

　　專家指出，一方面，根據稅法規定，借貸資金的利息支出應在稅前扣除。該外資企業利用稅前列支利息，從而少繳企業所得稅；另一方面，提供巨額無息借貸給關聯企業，也回避了正常借貸產生利息所得稅的稅負。同時，作為該企業的關聯企業，也為巨額借貸在賬目上表現為負債而規避了大量所得稅。避稅的問題雖然不是放開企業間借貸造成的，但企業間借貸的放開顯然為避稅提供了一條重要途徑，需要引起關注。

　　放開企業間借貸，是市場經濟發展的必然趨勢，但是何時放開，如何放開，一定要切實考慮到發展中國家的市場化程度。在轉型經濟國家，放開金融管制，實現市場化配置稀缺資本將是一個過程，需要時間，需要解決先后次序，需要掌握好一個合理的“尺度”。企業間借貸的基礎是商業信用。在轉軌時期，信用體系尚不健全，銀行信用居于全社會的主導地位，商業信用普遍低下的市場環境下，如何既要保持經濟金融秩序的穩定，又要逐步放開各種金融管制，是擺在我們面前的一個嶄新的課題。

　　附注：三種特殊性質的企業間借貸

　　委托貸款

　　非金融企業之間要達到借貸的目的，完全合法的途徑可以通過委托貸款的方式。

　　去年8月份，中國人民銀行首次正式批準民生銀行開辦“個人委托貸款”業務，引起了廣泛關注。事實上，早在2000年，央行就已經允許企業提供資金，由商業銀行代為發放貸款。貸款對象由企業自行確定。這種貸款方式解決了企業間直接融通資金的難題。只不過由于利率限制等種種原因，貸款規模始終很小，到今年上半年，貸款余額僅為1969億元，占全部金融機構各項貸款余額的1.3%。

　　委托貸款是企業間借貸受到限制的產物，它已經不是間接融資，而是一種變相的直接融資。首先，企業可以通過它，進行定向籌資，等同于向特定群體發債。且不需要領取“債券配額”，不需要審批，可以避開政府對債權融資的控制。

　　其次，資金供給者，即委托人可以通過它，避開政府對利率的控制，可以獲得更高的投資收益。按照一年期商業貸款利率5.31%，再上浮30%計算，委托人最高可以獲得6.903%，遠遠高于同期存款利率1.98%的水平，甚至比信托產品的預期收益率還要高1- 2個百分點。而對借款人來說，6.903%的利息負擔是遠低于20%的民間借貸利率水平的。

　　最后，對商業銀行來說，存貸差逐漸擴大的壓力，已經迫使銀行尋求其他途徑，既要保證收益，又要防范風險。由于商業銀行不需要承擔委托貸款的風險，鼓勵和引導存貸款向委托貸款轉移，無意是解決上述矛盾的一個辦法。

　　信托貸款

　　按照《信托法》的規定，信托“是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”�？梢姡�信托的含義中已經包含了企業可以作為委托人以信托貸款的方式實現借貸給另一企業。

　　但是，信托貸款與委托貸款不同。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，而委托貸款的貸款對象則是委托人確定的。所以從這個意義上說，信托貸款并不是完全意義上的企業間借貸關系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。

　　私募基金

　　私募基金是一種特殊的企業間借貸，這種借貸關系因其投資于證券領域而具有特殊的性質。

　　去年5月，當時的央行非銀司司長夏斌發表了一份題為“中國私募基金報告”的文章。報告以2001年京、滬、深三地冠以“投資咨詢”、“投資顧問”、“投資管理”、“財務管理”和“財務顧問”字樣的五類企業為樣本進行調查，估計國內已經存在約7000億元規模的私募基金，占當時股市流通總市值的1／2左右。

　　對這些數量巨大的私募基金，如果缺乏有效的監管，證券市場上類似“中科崩盤”的事件還可能重演。而要有效監管，首要的的辦法是，“把它暴露在陽光之下，因為陽光是最好的殺毒劑�！笨墒�，如果簡單地放開企業間借貸，不加任何限制，至少在資金來源方面私募基金將很有可能會“順理成章”地披上合法的外衣。