外商投資產業指導目錄中那些限制或禁止外商投資的領域，外國資本是不可以進入的。但《信托法》施行以后，有沒有可能通過某種信托的安排，使外國資本合法地進入某些特定的行業———外商可借信托入投資禁區？

　　□國浩律師集團(深圳)事務所熊明律師

　　近來筆者接待了一位外國客戶，他想進入中國某一尚處于禁止外商投資的產業。由于直接以自己的名義投資入股存在法律障礙，于是提出將資本通過信托的方式委托給中國國內的自然人進行投資，并要求筆者就此安排的合法性出具法律意見。

　　就目前的法律規定而言，出具這樣的法律意見實在不是一件讓各方愉快的事情。由于《信托法》才施行，在與中國現有法律的銜接方面，還缺乏相應的法律規定，因此，在當事人權益的保護上仍然存在一系列不確定因素，如果直接跟客戶說“No”，客戶肯定不會滿意這樣一個“No”的法律意見，并且，簡單地說“No”也未必就正確；然而，在另一方面，也不能絕對地跟客戶說“Yes”，因為在現行法律框架下，客戶作為委托人的權益未必能確定無疑地獲得保護。

　　事實上，外國資本通過一項信托的安排進入特定領域，在中國現行法律體系下，不僅會涉及到信托協議本身的效力問題，而且會涉及到《信托法》與其他法律、法規及規章制度，比如中國的公司登記制度的銜接問題。

　　根據中國現行法律的規定，設立一間公司必須要向當地的工商行政管理局申請，并提供有關的法律文件，包括但不限于股東之間的投資協議、公司章程、驗資報告等。在工商局登記備案的資料具有公示力和公信力，特別對于一個非上市公司來說，這些資料是確定一個人是否具有某公司股東地位的最為權威的法律資料，人民法院可以據此查封、凍結、繼而拍賣特定人名下的公司股份。相反，中國目前并沒有具體的對信托進行登記和公示的規定，當受托人以信托協議來對抗人民法院對相關股權的查封時，法院會如何認定信托協議的真實有效性會是目前為止很難預見的一個問題，因為，除了該信托協議是真實存在的這種情形以外，完全存在另一種可能，即該信托協議是債務人為逃避債務而臨時補簽的。

　　事實上，信托協議法律地位的不確定性，不僅會使信托財產的安全性受到來自于受托人的債權人的威脅，而且還有可能受到來自于受托人本身的威脅。如前所述，在公司登記機關登記備案的資料是確定當事人股東身份的最具有法律效力的文件，如果受托人否認信托協議的存在而以公司登記機關備案的資料為依據主張對有關股權的所有權(而非僅僅是管理權)時，委托人是否能確保自己的權益也是一個值得關注的問題，因為，當工商資料和信托協議對某一財產的歸屬作出不同的界定時，法院有可能會優先適用工商登記資料的規定而將本屬于獨立的信托財產認定為受托人的個人財產。

　　這種情形在信托協議很可能無效時尤其值得關注。有一家外國公司曾這樣安排它的投資：由該公司作為委托人及信托受益人與國內的自然人簽署一項信托協議，將資金作為信托財產委托給國內的自然人，并指示受托人將信托財產用于設立一有限責任公司，而該有限責任公司以直接經營或投資入股的方式進入特定產業。該公司的信托協議的效力就很值得懷疑，在他們的信托關系中，委托人和受益人均為該外國公司，受托人是中國自然人，該信托協議的效力很有可能會因為其規避中國有關外商投資的禁止性規定而被認定無效。在信托協議被認定無效、而受托人又主張對信托財產的所有權時，委托人的權益能否獲得保障就會處于極大的風險之中。

　　外國公司大多數是經驗豐富的國際投資機構，為了保證資金安全，他們不會進行一項一開始就沒有法律效力的安排。鑒于外國公司作為信托法律關系中的委托人和受益人很有可能會因為規避中國禁止性的法律規定而無效，很多公司對信托法律關系的主體進行了一些調整：委托人保持不變，仍然為該外國公司，而將受益人變為具有中國國籍的自然人�？赡芨�他們在國外的實際經驗有關，很多客戶都對這種安排信心十足，他們認為，信托一旦設定之后，信托財產即不再屬于委托人所有，雖然他仍然有權利變更受益人；而指定的受益人成為了信托財產的所有人，因此，只要受益人，即信托財產的所有人是中國國內的自然人，中國法院就不應該僅僅因為新設立的內資公司從事于中國法律禁止或限制外商從事的產業而否認信托協議的效力。

　　雖然該客戶的意見在法律上有不準確之處，比如信托財產的所有權歸屬問題。事實上，信托一旦設定之后，信托財產即具有了獨立性，它不屬于委托人所有，不能作為委托人的遺產被繼承或被列入委托人的破產財產；也不屬于受益人所有，受益人只享有信托財產的受益權，并不享有信托財產的所有權。但是，將受益人變換為中國國內的自然人，卻使特定產業的投資收益歸中國公民享有，這是與外國公司作為信托協議的受益人不一樣的地方。因此，雖然投資的資金來自于外國，但是投資收益歸中國國內的法律主體享有的安排卻是與中國對外資進行監管的部分目的相一致，在這種情況下，信托協議是否仍然無效是一個難以判斷的問題。

　　顯然，將一中國公民作為信托協議項下的受益人，和外國公司同時是委托人和受益人的安排相比，會更有利于中國法院認可其效力。但是，由于缺乏具體的案例和法律的明確規定，仍然無法預見法院會僅僅因為資本來自于作為委托人的外國公司而認定信托協議規避了中國的禁止性法律規定而無效，還是會因為投資收益歸中國國內的自然人享有而認可信托協議的效力。

　　當然，此類不確定性都來自于法律制度的有欠整合和缺乏有關的司法先例。但是，毫無疑問的是，信托制度作為一項重要的民事制度，必將在今后的經濟生活中發揮越來越大的作用，而中國目前又正處于和國際接軌的特殊時期，各種舊的法律規定不斷地得到修改而新規定的出臺頻度越來越高，目前在法律效力上仍然有欠明晰的東西，并不表示今后仍然會是這樣。因此，客戶應該僵硬或者說過于謹慎的理解現行規定還是應該靈活地看待法律的完善過程，也是客戶自己應該綜合考慮的問題。