中國接連發(fā)出的“反壟斷”信號(hào)，引起境外投資者的一些疑慮，但有關(guān)專家認(rèn)為，4月12日開始實(shí)施的《外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，意在規(guī)范而不會(huì)影響他們的正常進(jìn)入

　　□本報(bào)記者 鈕鍵軍

　　英國《金融時(shí)報(bào)》近日的一條消息稱：中國正在制訂的《反壟斷法》引起外國投資者恐慌。一些外方人士認(rèn)為，中國政府目前政策的目的是“限制外資涌入”，甚至將促成中國國內(nèi)資本的并購風(fēng)潮。

　　但中國的有關(guān)專家立即做出反駁。他們指出，中國政府此前公布《外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》以及正在擬議《反壟斷法》，目的都是增強(qiáng)中國經(jīng)濟(jì)的安全系數(shù)；未來政策不會(huì)影響外國資本進(jìn)入中國的步伐。

　　有否“炒作”之嫌

　　3月13日，中國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部的網(wǎng)站上，公布了該部與國家工商局、稅務(wù)總局、外匯管理局下發(fā)的《外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》(簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》)，用以規(guī)范外資對(duì)中國企業(yè)的并購行為。這一規(guī)定將于本周六(4月12日)開始實(shí)施。

　　這部《暫行規(guī)定》共26條，惟有其中第19條最為引人注目。眾多海外媒體更將此條看作“中國政府第一次以法律的形式開始對(duì)壟斷進(jìn)行出擊”，并認(rèn)為中國政府從此有了向外國公司的兼并活動(dòng)“說不”的權(quán)力。

　　《暫行規(guī)定》第19條規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應(yīng)就所涉情形向中國外經(jīng)貿(mào)部和國家工商局報(bào)告：(1)并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場(chǎng)營(yíng)業(yè)額超過15億元人民幣；(2)一年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計(jì)超過10個(gè)；(3)并購一方當(dāng)事人在中國的市場(chǎng)占有率已經(jīng)達(dá)到20%；(4)并購導(dǎo)致并購一方當(dāng)事人在中國的市場(chǎng)占有率達(dá)到25%。

　　該條款還規(guī)定，即使未達(dá)到前款所述條件，但若有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的中國境內(nèi)企業(yè)、有關(guān)職能部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的請(qǐng)求，外經(jīng)貿(mào)部或國家工商局認(rèn)為外國投資者并購涉及市場(chǎng)份額巨大，或存在其他嚴(yán)重影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)或國計(jì)民生、國家經(jīng)濟(jì)安全等重要因素的，也可以要求外國投資者做出報(bào)告。

　　著名跨國公司GE前總裁韋爾奇退休前曾想收購霍尼維爾，雖然美國政府批準(zhǔn)了兩家美國公司的并購計(jì)劃，但最終被歐盟否決了。而今天中國政府也擁有了這樣的權(quán)力。復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授季立剛認(rèn)為，《暫行規(guī)定》借鑒了國外的法律制度，某種程度上肯定了中國企業(yè)并購立法的域外效力。

　　技術(shù)難題

　　由于《暫行規(guī)定》規(guī)定了一定的例外條例，因此，該規(guī)定是否適用于“世界500強(qiáng)”公司還不得而知。但據(jù)外經(jīng)貿(mào)部對(duì)2001年至2002年度中國外資企業(yè)的統(tǒng)計(jì)，共有262家外資企業(yè)在中國的銷售收入超過了15億元。這份名單中有很多耳熟能詳?shù)拿�字：大眾、諾基亞、愛立信、戴爾、佳能、寶潔、飛利浦、朗訊，等等。

　　外國媒體于是擔(dān)心：中國政府將利用《暫行規(guī)定》，將外資排斥在中國資本兼并市場(chǎng)之外，并鼓勵(lì)中國國內(nèi)資本進(jìn)行兼并。

　　但北京康達(dá)律師事務(wù)所的張佳春表示，媒體對(duì)于這一問題施加了“過多的關(guān)注”，其中有“炒作”之嫌。他向記者透露，在條例頒布以后，確實(shí)有很多外國公司向他們咨詢《暫行規(guī)定》的有關(guān)信息，但沒有一家表示會(huì)因此而減少對(duì)中國的投資。《財(cái)經(jīng)時(shí)報(bào)》從日本貿(mào)易振興會(huì)等日本駐華機(jī)構(gòu)處也了解到，3月13日《暫行規(guī)定》公布以來，還沒有一家日資企業(yè)要求他們過問此事。

　　“當(dāng)然，會(huì)有一些項(xiàng)目受到一定的影響，但我認(rèn)為中國的相關(guān)部門會(huì)根據(jù)《暫行規(guī)定》的免則條款進(jìn)行豁免的。因此，不會(huì)對(duì)中國引進(jìn)外資工作和外國公司在中國的既定經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成不利影響。”張律師說。

　　同時(shí)，張佳春從法律實(shí)踐的角度認(rèn)為，《暫行規(guī)定》在實(shí)施中可能將遇到一些技術(shù)上的困難。

　　他認(rèn)為，跨國公司是否會(huì)考慮到中國政府的態(tài)度，是一個(gè)最現(xiàn)實(shí)的問題。以GE收購霍尼維爾遭歐盟否決為例，歐盟之所以擁有否決權(quán)，是因?yàn)镚E和霍尼維爾在歐盟地區(qū)的銷售額都占到了各自銷售額的50%以上，所以必須考慮到歐盟政府的態(tài)度。而各跨國公司在中國的銷售額則在其銷售總額中的比重很低，有的連5%都不到。“因此，在跨公公司的購并會(huì)議上，我可以保證，沒有哪家會(huì)請(qǐng)中國的律師出席。”張說。

　　兩項(xiàng)法規(guī)關(guān)聯(lián)？

　　張佳春還認(rèn)為，《暫行規(guī)定》的實(shí)施中還涉及到司法管轄權(quán)的問題。因?yàn)榭鐕�公司沒有一個(gè)在中國注冊(cè)，按照中國《公司法》的規(guī)定，跨國公司的行為沒有必要得到中國政府的批準(zhǔn)。

　　同時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)某些公司違背了《暫行規(guī)定》，中國如何處理也將成為問題。“是勒令它必須在中國拆分還是強(qiáng)行關(guān)閉？無論哪一種在具體操作上都會(huì)存在一定的困難”。

　　相當(dāng)多的海外媒體將《暫行規(guī)定》在中國的實(shí)施，與中國正在制訂《反壟斷法》等同看待。商務(wù)部部長(zhǎng)呂福源日前在“中國發(fā)展高層論壇”上談到區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)透露，國內(nèi)相關(guān)部門正在醞釀《反壟斷法》和反地方保護(hù)的各種法律。

　　海外媒體認(rèn)為，《暫行規(guī)定》是《反壟斷法》的雛形，《暫行規(guī)定》的實(shí)施將加速《反壟斷法》的制訂和實(shí)施。

　　季立剛也認(rèn)為，即使跨國公司的并購發(fā)生在境外，如果并購一方在中國也擁有資產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)銷售或擁有關(guān)聯(lián)企業(yè)，那么，其并購行為不可避免地影響到中國市場(chǎng)。《暫行規(guī)定》對(duì)境外并購進(jìn)行了規(guī)范，體現(xiàn)了中國外資并購立法的進(jìn)一步成熟。

　　對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)國際直接投資研究中心的盧進(jìn)勇主任，則從另一角度提出了看法。他指出，《暫行規(guī)定》實(shí)施的目的，是擴(kuò)大外資進(jìn)入中國的力度。中國政府早就意識(shí)到外商投資對(duì)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用，但有一個(gè)現(xiàn)象值得注意：在2002年進(jìn)入中國的300億美元的外國資本中，直接投資的比重占到了85%，從事并購的資本只占15%。這樣的現(xiàn)實(shí)不利于中國利用外國資本整合民族產(chǎn)業(yè)，因此中國政府才出臺(tái)了《暫行規(guī)定》。

　　至于《暫行規(guī)定》19條對(duì)于外資并購的限制，盧進(jìn)勇則認(rèn)為，這并不表示中國開始對(duì)外資的進(jìn)入實(shí)行更嚴(yán)格的控制。

　　他說，中國政府對(duì)外資的進(jìn)入一直實(shí)行一定程度的限制，這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)合資公司股份比重進(jìn)行控制，另一個(gè)是依據(jù)《外商投資執(zhí)導(dǎo)目錄》進(jìn)行行業(yè)控制。但近年來對(duì)外開放力度加大，前一方面的控制力度已相對(duì)減弱，因此加強(qiáng)行業(yè)準(zhǔn)入的控制當(dāng)在情理之中。

　　《反壟斷法》為誰制訂

　　“《反壟斷法》的立法目的則是為了維護(hù)中國經(jīng)濟(jì)體制的安全。這也是世界上任何一個(gè)設(shè)立《反壟斷法》的國家共同的初衷。因此，從立法本意上講，《反壟斷法》和《暫行規(guī)定》是完全不同的，而且《反壟斷法》的法律對(duì)象是對(duì)待全體經(jīng)濟(jì)實(shí)體而言的，不會(huì)僅針對(duì)外商企業(yè)。”盧進(jìn)勇顯然不同意“《暫行規(guī)定》是《反壟斷法》雛形”的說法。

　　據(jù)盧進(jìn)勇介紹，中國的學(xué)術(shù)界很早就有出臺(tái)《反壟斷法》的呼聲。之所以遲遲未決，主要因?yàn)楹芏嗖块T出于行業(yè)利益考慮，對(duì)制訂這樣的法律有消極甚至反對(duì)的態(tài)度。盧認(rèn)為，對(duì)于像中國這樣一個(gè)處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的國家，制訂《反壟斷法》時(shí)必須處理好國內(nèi)目前存在的行政壟斷問題，不可照搬西方的模式。例如，正在制訂中的《反壟斷法》很可能將涉及中國經(jīng)濟(jì)安全的行業(yè)劃出法律適用范圍。

　　但他也特別強(qiáng)調(diào)，《暫行規(guī)定》中的“暫行”二字是值得注意的，這表明中國政府保留了在實(shí)施過程中對(duì)一些條款修訂的權(quán)力。

　　更注重操作層面問題的張佳春則比盧進(jìn)勇要激烈一些。他認(rèn)為，第一，隨著中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，的確需要一部《反壟斷法》來保證經(jīng)濟(jì)體制的安全，但現(xiàn)實(shí)未必需要；其次，《反壟斷法》是針對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的，而不僅針對(duì)某一或某幾個(gè)行業(yè)。

　　在今年3月的全國“兩會(huì)”上，東方集團(tuán)董事局主席張宏偉牽頭，50多位政協(xié)委員提出了管制中國零售行業(yè)的議案。張認(rèn)為，中國的零售行業(yè)正逐漸被外資企業(yè)所控制。由于流通業(yè)關(guān)系到整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的命脈，因此他發(fā)出了“中國的經(jīng)濟(jì)命脈由誰來控制”的質(zhì)疑。

　　張佳春認(rèn)為，中國目前的問題是企業(yè)規(guī)模過小，很多專家都認(rèn)為中國企業(yè)應(yīng)該迅速建立起“航空母艦”以增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。如果現(xiàn)在出臺(tái)《反壟斷法》，很容易被外商冠以“不平等”的帽子。