本報記者 吳銘 北京報道

　　憲政建設的構想

　　《21世紀》：中共中央總書記胡錦濤最近在紀念現行憲法實施20周年大會上發表重要講話，就落實憲法和改善憲法的問題提出了一些很有創意的觀點。作為長期關注程序公正和 憲政問題的法學專家，你怎樣理解？

　　季衛東：胡錦濤同志在就任新職后發表的第一次公開講話就強調憲法的至上權威，似乎預示著以人民主權和依法治國為基本方略的中國政治現代化正在邁向更高的發展階段�？梢哉J為，這篇講話所包含的新思維是非常豐富的，其中最值得關注的有三個論點。

　　第一，指出了根據實踐的新經驗、新認識及時地按照法定程序來修正和補充憲法的必要性，即首肯憲法的部分性改訂，以便提供一部更完善的憲法作為對違憲活動進行審查和糾正的適當標準。

　　第二，根據現行憲法的明文規定重新確認并強調了任何組織或者個人都不得擁有超越憲法和法律的特權的原則。

　　第三，把某些具體的制度創新任務提上了政治議事日程，其中包括健全憲法監督機制、及時糾正一切違反憲法的行為、切實履行解釋憲法的職能、把憲法規定落實到各個地方行政區等等。

　　在這里，改憲、遵憲以及護憲環環相扣，一方面重申了當局與時俱進、執政為民、率先守法的自我定位，另一方面也展示了通過解釋憲法和應用憲法的程序，采取從地方到中央的步驟，穩健、積極、全面地推進憲政建設的基本構想。

　　當然，這只是個人解讀和推論的一孔之見，未必都是準確無誤的，如果詮釋錯了由我自己負責。

　　《21世紀》：從法學理論的角度來看，尤其令人感興趣的是第三個論點，我們如何在加強和完善憲法監督機制的基礎上及時地、強有力地糾正違憲現象？

　　季衛東：在憲法學者們的大力推動下，2000年制定的立法法第88條明確規定：全國人民代表大會及其常務委員會有權對法律、行政法規、地方性法規以及各種條例規章是否合乎憲法進行審查，并對違憲的法律規范予以改變或撤消。對于從制度上保障憲法的最高效力而言，這個條文是有開辟先河之功的。另外，作為強化人民代表大會功能的一項重大舉措，監督法的起草工作也加快了進度，并準備在近期內提交審議。

　　但是，有一點不得不提醒人們留意，盡管專家之中存在不同的主張，迄今為止的制度設計還是繼續堅持立法機關內部監督、自我糾正的思路，對違憲的法律法規進行司法審查的憲政原理尚未得到正式承認。

　　立法機關審查違憲的沖突

　　然而，稍加推敲就會發現，由全國人大及其常委會來審查法律是否違憲的做法，既不能使憲法監督充分制度化，也難以達到及時糾正違憲現象的目的。試想像一下，如果僅僅由立法機關本身來發現和解決有關規范沖突，它能感到承擔違憲責任的壓力嗎？憲法由立法機關制定，也由它解釋，法律是不是違憲還要由它判斷，既然如此，不等違憲問題提出來就可以通過或者修改憲法、或者修改法律的方式來化解之，豈不是連“違憲”這個詞都變得可有可無了嗎？

　　何況法律規范的違憲在大多數場合并不是一目了然的，往往需要在司法過程中通過具體案件的審理來發現；但現在最高人民法院根本無權對法律文本說三道四，甚至連提請立法機關審查糾正的資格也不具備，這就等于編造了一個“法律無謬”、“法律萬能”的神話。

　　按照立法法的規定，最高人民法院及其他的國家機關統統都只能就行政法規以及地方性法規是否與憲法和法律相抵觸的問題向全國人大常委會書面提出審查的要求，決定的權柄則一概由立法者掌握。對違憲的法規進行立法性審查的要求一旦受理，需要經過全國人大常委會的工作機構、專門委員會以及該法規制定機關的研究、審查、反饋、決定、復議等許多環節，頗費周折。

　　糾正違憲的制度保障

　　《21世紀》：強調糾正違憲的及時性，其最終的落實如何體現？

　　季衛東：現在強調糾正違憲的及時性，注重憲法解釋，提倡首先解決地方性違憲問題，無論立論的出發點是落在人民代表大會體制上還是落在人權事業上，在邏輯上必然要推導出建立司法審查制度的任務——通過最高人民法院或者另行設立的具有司法性的憲政委員會，從立法機關的外部來監督法律法規是否符合憲法，同時也嚴格追究任何組織或者個人的違憲行為。

　　可以說，憲法監督機制如果不能最終落實到司法性程序上，很可能好看不能用，還得小心輕放冷處理。而法律實踐對于可操作性的要求反過來就會成為促成“憲法進訴訟”(容許法院在審判中援用憲法規范)乃至“憲法訴訟”(容許法院糾正任何形式的違憲行為)的動力。

　　《21世紀》：為什么在談到憲法保障制度時要特意強調憲法解釋這樣具體的事項呢？

　　季衛東：憲法作為根本規范具有抽象性，只有經過解釋才能轉化為看得見、摸得著的公民基本權利和義務以及約束政府權力的準繩。一般而言，解釋主要與執行、應用密切聯系在一起。所以，在討論落實憲法規定的時候談到加強憲法解釋是順理成章的。

　　根據現行憲法第67條，由全國人大常委會行使的職權當中包括解釋憲法和解釋法律。但是，憲法并沒有讓立法機關去包攬甚至壟斷法律的解釋權，也沒有禁止最高人民法院就在審判過程中如何具體應用憲法性法律(包括憲法、憲法修正案、特別行政區基本法以及相關法律)的問題進行解釋。

　　《21世紀》：也就是說，假如現行憲法的條文構成了某種制度上的障礙，可以通過修憲來克服？

　　季衛東：是的。實際上，比較一下各國的憲法和法院組織法就知道，由于法院的解釋權是不言而喻的常識，沒有必要再對這項職能另作規定。在這個意義上，要求全國人大常委會對憲法實施中的問題做出必要的解釋和說明，決不是否定有關的司法性解釋，恰恰相反，是在敦促國家權力機關對2001年第25號司法解釋(8月13日批復)以及相應的憲法權利訴訟案件的判決等新經驗、新認識及時做出回應。退一萬步說，假如在這里現行憲法的條文構成了某種制度上的障礙的話，也完全可以通過修改憲法的程序來克服它。

　　強調憲法解釋，意味著還要認真對待憲法原文。不能對根本大法采取敬而遠之的態度。不能讓憲法文本留下任何漏洞、邏輯混亂以及內容上的曖昧和矛盾。也不能把憲法當成可以顛來倒去、任意組合出各種圖案的萬花筒，當然更不能陽奉陰違、說一套做一套。

　　《21世紀》：不過解釋也是一種補充和發展。

　　季衛東：因此憲法解釋還可以在一定程度上理解為對憲法進行漸進式修正的手段，即所謂“解釋性改憲”的方法。特別是在爭執不下的政治問題和意識形態問題上，以容易達成共識的部分特別是符合社會正義和民意的原則為支點、以能夠獲得理解的推論為限度進行謹慎的解釋，就可以積小同意為大同意，逐步打開僵局。對于憲法學者而言，在改憲工作未能正式列入議事日程之前，這種“解釋性改憲”具有特別重要的實踐意義。

　　“大司法”態勢已形成

　　《21世紀》：如果承認法院系統也是憲法解釋的主體并以此為基礎導入司法審查制度，就勢必牽扯到權力結構的調整，也將對審判機關的素質提出非常高的要求。在中國，這樣的憲法監督方式具有現實可行性嗎？

　　季衛東：由于歷史的陰錯陽差，在中國其實已經形成了“大司法”的態勢。目前具有法官職銜(不包括助理審判員在內)的人數達到15萬余人，平均每個法官服務的公民人數是8600余人，與日本法官人均公民規模4.4萬余人相比非常懸殊。如果把助理審判員、檢察官(包括助理檢察員)和律師人數加以合計，那么職業法律家的總數達49.6萬余人，每個法律家服務的公民數是2600余人，也比日本的數值5900余人少得多，而更接近歐美發達國家特別是法國的水平。當然我們不能僅僅根據法官、律師人數眾多就匆匆做出中國法治化程度已經很高的結論。

　　現階段中國司法改革的一項重要舉措其實是通過減員定編再培訓的方式克服濫竽充數的弊端。但是，已經具備這樣大規模的預算編制，倒也未必有什么不好。只要在這樣的格局中盡快提高職業法律家的整體素質，那么中國就的確很有可能迅速地發展成為某種形態的法治國家，甚至以后來者居上的態勢建立起與全球化市場競爭相適應的所謂“司法國家”的新體制。

　　至于司法審查制度對判斷者的見識才學所提出的高標準、嚴要求，完全可以通過遴選少數德高望重的政治家、法律家組成具有司法性的憲政委員會或者憲法法院的方式來解決。

　　我曾經建議，在維持人民代表大會體制不變的前提條件下，不妨盡快設立一個具有足以與全國人大常委會相匹配、相抗衡的地位和權威性的憲政委員會，由5-9人之間的奇數委員組成。待條件成熟之后，再把憲政委員會轉變成主要由大法官組成的憲法法院，并適當擴大其規模和職能。從政治改革的角度來看這樣的舉措，增設若干個極其崇高的職位，就可以留下一套永遠造福所有公民個人的制度，的確是重組權力結構的最佳突破口，也能夠達到穩中求變的雙贏目標。何樂而不為？

　　另外，2001年第25號司法解釋已經為導入司法審查制度提供了起點。審判機關既然已經可以在一定條件下援用憲法條文作為決定的根據，當然也將可以對憲法的含義進行解釋，從而也就可以進而按照憲法最高效力的原則對與之抵觸的一切法律、行政法規以及地方性法規進行審查和糾正。現在需要全國人大及其常務委員會通過憲法解釋或者憲法修正案的方式對此給予明確的承認，或者在有待審議的監督法草案當中增加對違憲活動進行司法性審查的具體內容。

　　總之，現在設立司法審查制度真的是“萬事俱備，只欠東風”。

　　司法審查制度的本質

　　《21世紀》：司法審查制度的實質是什么？

　　季衛東：現代憲法學的理想是人民主權，也就是我們通常所說的一切權力屬于人民。根據這個原理，人民的意志應該是至高無上的，可以約束國家權力。怎么約束呢？迄今為止主要存在著兩種最基本的思路：即洛克式的以人權和公民基本權利來限制政府權力的思路和盧梭式的以普遍性公共意志來支配政府意旨的思路。但在制度安排上，人民主權通常表現為法治秩序中的議會本位，以普遍的直接選舉和民意代表審議的程序為運作的樞紐。

　　到了20世紀后期，這種基本架構又受到了某些修正。值得強調的主要有兩點改進：一項是沿著洛克式的思路，通過司法機關對違憲立法的審查和糾正來切實保障人權和個體自由。另一項是沿著盧梭式的思路，采取特別法案的公民投票(公投)以及行政首長的公民選舉(公選)的方式來拓展民主的廣度或深度，試圖在某種條件下、在某些特定的范圍內促進群眾參加式民主。

　　因此，在目前考慮憲政問題，應該把代議機構、司法審查制度乃至民主自治作為三合一的互補性配件納入視野之中。中國在代議機構方面有人民代表大會(雖然它不等同于議會)，在民主自治方面有基層“海選”和公約公議活動，惟獨還缺那么一個司法審查制度的對應物。

　　司法審查制度的實質是用人民基本意志的結晶——憲法——來制約議會以及其他國家權力，在很大程度上也可以說，設立對違憲現象進行審查和糾正的制度就是要改組立法權與司法權之間的關系，是兩者在人民主權至上、憲法效力最高的原則之下達成互相制約的均衡狀態。以便切實保障公民的基本權利不受侵犯，防止一時一地的多數派甚至疑似多數派濫用表決程序和制定法規的權力來任意蹂躪個人的合法權益以及自由，進而敗壞民主政治的聲譽。

　　特別是在中國共產黨把“三個代表”的表述寫入黨章之后，從代表大多數人民的角度來重新認識統治方式的合法性，勢必要求立法程序的進一步民主化，同時還應該通過中立性的司法審查程序來防止或盡量限制“階級立法”的偏頗，使一切法律規范和法律決定都能充分反映大多數人民的意志。

　　在這里有必要指出的是，司法審查制度的目的主要是防止憲法規定的公民基本權利受到立法權或者政府的侵犯，法院原則上并不介入一般性政治問題，也不應該對整個統治行為進行審查。

　　中國憲政之鑒

　　《21世紀》：司法審查制度的前提是有一部真正符合正義理想以及人民意志的好憲法。中國在進入二十一世紀之后討論改憲，有什么歷史性特征嗎？

　　季衛東：從理論上思考制定和修正憲法時，除了尊重國情和文化傳統以及維護普遍性的社會公正觀之外，一般還需要參照世界憲政發展史上的四個劃時代的坐標，即：1689年的英國權利法案，主要意義在于強調個人自由的價值；1789年的法國人權宣言，側重于社會平等的價值；1889年日本明治憲法，展現了亞洲等非西方社會推行憲政的可能性；1989年前蘇聯東歐各國的憲法革命，提出了重新定義國家與市場、社會與個人之間關系的問題。

　　《21世紀》：你認為當今的憲政實踐應吸取哪些經驗？

　　季衛東：現行憲法已經采取憲法修正案的方式進行了三次小改。如果要在2003年全國人民代表大會上提出第四修正案的話，首先應該順著1999年憲法改正的制度變遷路徑，把包括私營經濟在內的私有財產權益作為一項不可侵犯的永久性公民基本權利加以確認，同時規定財產權的內容必須符合公共福利并對私有財產的征用加以嚴格限制。其次應該在勞動權利的項下規定職工和農民的集團交涉權以及其他方式的集團行動權，以便與私營企業家的實力增大和有產者利益保護措施的強化取得適當的均衡。

　　與此相應，還有必要在憲法修正案法治國家條款的基礎上，進一步推動政府的中立化，并建立和健全從制度上協調不同集團利益的各種方式方法。在國家機關和制度方面，應該補充規定對一切違憲的法律、法規、命令、規則以及處分措施進行審查并做出決定的條款。

　　鑒于社會結構巨變的現實，也不妨繼1982年之后的第四次大改憲，把包括加強政治協商會議的功能、引進司法審查制度、界定地方自治的權限等在內的國家權力結構重組作為最主要的議題。當然，這樣的作業應該從長計議，完全不必匆忙行事。

　　新浪編者注：“激情燃燒的財經歲月－《21世紀經濟報道》歲末專輯”專題系《21世紀經濟報道》與新浪財經聯袂制作。本文為《21世紀經濟報道》2002年終特刊（1－60版）系列文章之一，該年終特刊（完全版）為《21世紀經濟報道》授權新浪網獨家刊登之作品，所有媒體及網站不得轉載，除非獲得《21世紀經濟報道》書面授權并注明出處。欲轉載本專題相關內容、或對本專題有任何建議，請來信finance@staff.sina.com.cn， 或致電：(010)62630930 轉5361聯系。值此新年即將到來之際，非常感謝廣大網友在本年度對新浪財經的支持，歡迎賜稿與合作。

　　2002年12月30日 21世紀經濟報道 第6版