合資基金公司修改章程注意什么

　　作者單位：國浩律師集團事務所 宣偉華 林雅娜 屠勰

　　新《公司法》關于股東意思自治的規定，首先體現在允許有限責任公司的股東約定“同股不同權”，即“同股不同表決權”、“同股不同利潤分配權”和“同股不同增資權”。如果股東沒有在《章程》中進行特別約定，或者股東認為無需進行特別約定，則適用“同股同權”的一般原則。

　　值得注意的是，對于基金管理公司的股東是否能在《章程》中進行“同股不同權”的約定，應當具體分析。在目前的法律框架下，如果基金管理公司的股東約定并實施“同股不同權”，是否構成實質性地突破相關規定，將成為一個焦點話題。

　　我們認為，基金管理公司在依據和貫徹《公司法》這一“普通法”的同時，還應當關注基金行業規范和外資準入這些“特別法”上的法律規范。在普通法與特別法并行地被適用時，特別法優于普通法的適用，這也是全世界共通的法律適用準則。從現有的法律、法規分析，內資基金管理公司與合資基金管理公司“同股不同權”所包含的法律含義以及實施過程中所處的法律環境有所不同。

　　1、對于內資基金管理公司而言，除非中國證監會等相關主管部門以“特別法”的形式另行做出規定，一般情況下內資基金管理公司的股東可以依據《公司法》這一“普通法”的有關規定，在協商一致的基礎上，約定并實施“同股不同權”。

　　需要探討的是，鑒于《證券投資基金管理公司管理辦法》等相關法律法規就基金管理公司的主要股東、非主要股東的資格和條件以及“一控一參”規則作了明確規定，因此，不符合主要股東資格和條件的非主要股東，如果通過“同股不同表決權”的安排實際上處于主要股東的地位，對基金管理公司享有絕對或相對控制權；或者已經控股了一家基金管理公司的股東在參股另一家基金管理公司時，通過“同股不同表決權”的安排實際上又取得另一家基金管理公司控制權，這兩種情況是否與《證券投資基金管理公司管理辦法》等基金行業準入的相關法規的立法意旨相悖，值得關注。

　　2、中外合資基金管理公司的“同股不同權”的問題則更加復雜，除需要考慮基金行業相關法律法規的規范外，還需考慮我國目前關于外資準入的規范。

　　鑒于目前基金管理公司外方股東的持股比例上限為49%，在這個前提不變的情況下：

　　(1)假如中外股東通過“同股不同表決權”和／或“同股不同分配權”的安排，使外方股東的表決權或利潤分配比例超過49%，即外方股東的股權比例雖然沒有超過49%，但其表決權或分配權的比例卻超過了49%，這是否被認定為突破了基金行業外資準入的相關規定，目前具有不確定性。

　　(2)假如中外雙方股東通過“同股不同表決權”的安排，讓經營管理經驗豐富的外方股東超過其持股比例行使表決權，該等表決權只要不超過49%，我們認為，這一安排有利于提高基金管理公司的經營管理水平，應當具有可性行。

　　(3)假如中外方股東通過“同股不同利潤分配權”的安排，中方股東將部分利潤分配權讓渡給外方股東，當然，這種讓渡并不構成外方股東分配權比例超過49%，這是否會觸及我國外資監管的禁區？從目前我國外資監管的原則看，為防止國內資產外流，我國外資主管部門對于外商直接投資的交易價格問題采取當事人意思自治和行政干預相結合的原則，例如根據《外國投資者并購境內企業暫行規定》，外資并購境內企業必須進行評估，并以評估價格為依據確定交易價格。據此類推，如果合資基金管理公司的中外方股東在缺乏合理對價的基礎上作出和／或實施“同股不同利潤分配權”的安排，這是否與目前我國外資監管的原則相違背？外資及外匯主管部門在審批該等安排時，是否會以國內資產外流或交易條件不平等為由拒絕批準？這一問題也值得關注。

　　有鑒于此，已有的基金管理公司在制定或修改公司《章程》時，其他投資主體在新設基金管理公司之際，或在醞釀和起草《出資協議》以及公司《章程》時，必須充分關注“同股不同權”的法律含義和適用規范；有關監管部門在審核和批準相關申請文件時，也應謹慎地關注這些問題。

　　文章純屬個人觀點，僅供參考，文責自負。讀者據此入市，風險自擔

　　作者聲明：在本機構、本人所知情的范圍內，本機構、本人以及財產上的利害關系人與所評價的證券沒有利害關系