完善基金業(yè)基本制度 公司型基金呼喚法律認(rèn)可

　　完善基金業(yè)基本制度系列談

　　陸一

　　我國的基金業(yè)經(jīng)過幾年的整頓、規(guī)范和超常規(guī)發(fā)展，取得了長足的進(jìn)步，在穩(wěn)定市場、建立價(jià)值投資理念和促進(jìn)上市公司治理提高上，做出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。但是，我國基金業(yè)的

基本制度設(shè)計(jì)和安排存在先天性的隱患，這就對我國基金在承擔(dān)政府維護(hù)市場穩(wěn)定發(fā)展和保護(hù)投資者利益的公共政策目標(biāo)、以及基金行業(yè)本身所要承擔(dān)的社會信用寄托的責(zé)任中，顯得不那么相稱。

　　首先，中國基金的出現(xiàn)、特別是1998年中國

　　同時(shí)，由于我國在當(dāng)時(shí)、以及至今在這方面的相關(guān)法律法規(guī)的不健全、不完整，于是如何建立和實(shí)施一套機(jī)制來保護(hù)投資者，保證基金管理人和其他服務(wù)提供者能夠按照基金持有人的最佳利益行事？當(dāng)出現(xiàn)利益沖突時(shí)，基金管理公司的董事會是維護(hù)基金管理公司利益，還是保護(hù)基金與基金持有人利益？這些就成為影響市場信用的重要因素。幾年前鬧哄哄的關(guān)于基金黑幕的爭論，其背后的問題實(shí)質(zhì)其實(shí)就是這個(gè)。中國基金目前所處的法律環(huán)境和監(jiān)管體制，使得除了基金契約以外，政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)所有想要針對基金的監(jiān)管規(guī)制、治理結(jié)構(gòu)、信息披露等等要求，只能停留在基金管理公司這個(gè)層面上，對于基金本身的監(jiān)管規(guī)制來說都是隔靴搔癢。正因如此，在諸如代理投票問題上，中國證監(jiān)會看到了基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，提出了:基金對于上市公司股改方案的投票，應(yīng)該有科學(xué)的決策流程，由基金管理公司層面如投資決策委員會決定，而不能僅由基金經(jīng)理決定。但問題是利益沖突和道德風(fēng)險(xiǎn)是由我國基金的根本制度缺陷產(chǎn)生的，僅僅從基金管理公司著手無法解決基金整體的問題。

　　其次，出于歷史上陰差陽錯(cuò)和各種說得出口和說不出口的復(fù)雜原因，我國基金最終選擇了契約型組織結(jié)構(gòu)形式。隨后在《基金法》的立法過程中又回避了為歐美日趨流行的公司型基金發(fā)展留有接口，并形成了幾年來中國證券界對于公司型基金存在形式的集體失語，在投資者中造成了似乎只有目前采用的契約型基金結(jié)構(gòu)形式才是基金唯一組織結(jié)構(gòu)形式的錯(cuò)覺。

　　中國內(nèi)地現(xiàn)有基金都是契約型，基金的設(shè)立和運(yùn)作，全賴于一紙契約，但具備一般常識的人都知道，古今中外完備的契約在現(xiàn)實(shí)中并不存在；再加上契約本身的格式化操作形式，對于權(quán)責(zé)規(guī)定的漏洞、信息不對稱形成的霸王條款、利用單邊的強(qiáng)勢地位造成有欺詐嫌疑的行為……這些就形成了中國基金業(yè)所存在的制度性弊病。

　　公司型基金與契約型基金的主要區(qū)別，其實(shí)就是內(nèi)部治理和外部監(jiān)管結(jié)構(gòu)的差異。公司型基金為保護(hù)投資者，并為產(chǎn)生一個(gè)獨(dú)立、有效、按照投資者最佳利益行事的基金(投資公司)董事會提供了良好的組織基礎(chǔ)；契約型基金則難以提供這方面的充分保證，還需要外部更加嚴(yán)密、細(xì)致和嚴(yán)格的法律法制環(huán)境提供更強(qiáng)有力的幫助。

　　比如，同樣是采用契約型基金的模式，香港就采取了用類似于我國基金的托管人來承擔(dān)受托人的職責(zé)，代表持有人選聘并監(jiān)管管理人。這就使得基金持有人具有實(shí)在的利益代表載體，這個(gè)載體與基金管理人有效分離，從而在管理人和持有人之間架設(shè)一道保護(hù)的屏障；同時(shí)這也保證了監(jiān)督權(quán)和管理權(quán)切實(shí)分離；另外在香港的制度安排和行業(yè)慣例中將信譽(yù)度和監(jiān)督能力作為選擇持有人利益代表實(shí)體的主要條件。日本和澳大利亞的基金模式在治理結(jié)構(gòu)上存在與我國類似的架構(gòu)性缺陷(例如缺乏基金持有人的實(shí)際利益載體，管理人身兼數(shù)職以及監(jiān)督權(quán)和管理權(quán)重疊等)，但是在實(shí)踐中卻得以順利運(yùn)行，主要原因在于一些相關(guān)的附加性結(jié)構(gòu)(例如的監(jiān)察委員會)的設(shè)置發(fā)揮了較為有效的權(quán)利制衡作用，從而部分的彌補(bǔ)了原有架構(gòu)設(shè)置的不足。

　　盡管這一類附屬性結(jié)構(gòu)設(shè)置并不能完全解決基金的治理問題，但是仍有一定的借鑒意義，可以考慮通過建立類似的結(jié)構(gòu)，并完善其提名選聘程序以及賦予其有效的法律地位，以達(dá)到提高其獨(dú)立性和監(jiān)管功能的效果。

　　更主要的問題還在于，我國基金運(yùn)作的立法環(huán)境相對特殊。從國際通行立法案例來看，契約型基金多依據(jù)信托原理來規(guī)范；公司型基金多依照《公司法》來調(diào)整。就是采用契約型基金形式的國家和地區(qū)如日本和香港，因其相關(guān)法律環(huán)境和配套的法律治理規(guī)范的完整、法律法規(guī)執(zhí)行的嚴(yán)峻有力，以及社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)范有序，這就大大彌補(bǔ)了契約型基金本身的制度和機(jī)制的缺陷。但反觀我國，《信托法》、《證券投資基金法》和《公司法》中都沒有對公司型基金留有規(guī)范的余地，這就從法理上在中國證券市場排除了公司型基金的生存前提和法律依據(jù)，盡管它相對于契約型基金來說具有更好的治理約束結(jié)構(gòu)。同時(shí)以上法律和其它相關(guān)法規(guī)也沒有對現(xiàn)行的基金行使代理投票權(quán)的范圍、授權(quán)形式和程序、利益沖突的解決以及管理關(guān)系等方面的信息披露等等，做出詳盡的、可操作的法律規(guī)定和治理規(guī)則；相關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)部門規(guī)章也同樣不夠詳細(xì)和可操作，這就嚴(yán)重放大了契約型基金基本制度缺陷帶來的行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在我國，已經(jīng)有相對較高公司治理要求的上市公司，尚且因?yàn)榕涮追�律法�?guī)的不健全和監(jiān)管措施執(zhí)行的無力，而無法完全做到對權(quán)力濫用和資本貪婪的制約和制衡；我們又如何能指望，僅憑一紙格式化條款的基金契約，能夠約束基金管理人的道德操守和行為規(guī)范呢？

　　令人擔(dān)心的是，這些問題不僅僅存在于股改這個(gè)特殊的歷史時(shí)期。目前基金的持有者除了散戶以外，已經(jīng)有金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，特別是社�；�金、企業(yè)年金和QFII帶來的國外基金投資者，他們將對基金投資收益權(quán)以外的表決權(quán)、投票權(quán)、參與權(quán)和知情權(quán)提出更高的要求，目前的基金組織結(jié)構(gòu)形式、治理結(jié)構(gòu)和監(jiān)管及法律規(guī)范已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上市場發(fā)展的需要；此外，“大力保護(hù)投資者、特別是社會公眾投資者的合法權(quán)益”和“三公原則”——這是我國政府及相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在社會轉(zhuǎn)型期間必須承擔(dān)的一項(xiàng)長期的社會公共責(zé)任，也是“國九條”的精髓之所在。政府及相關(guān)部門如果真的想要將這樣的社會公共責(zé)任從口頭中落實(shí)到行動上，那么對基金的生存法律環(huán)境缺陷、監(jiān)管治理的制度缺失進(jìn)行一次認(rèn)真的梳理和反思，則將是中國證券市場制度創(chuàng)新的一個(gè)很好的起點(diǎn)。如果能夠由此在基金的基本法律制度上盡快做出修改和補(bǔ)充、增加對公司型基金法律地位的認(rèn)可；在基金治理的規(guī)則和指引上，認(rèn)真研究和吸取國外成熟市場經(jīng)濟(jì)國家的成功經(jīng)驗(yàn)，盡快加以更新、彌補(bǔ)和救濟(jì)，那不僅僅對于中國的基金業(yè)、而且對于中國證券市場的成熟和整個(gè)中國社會經(jīng)濟(jì)的良好發(fā)展都將會很有幫助的。

　　(作者單位:上海證券交易所研究中心)