專家詳析新版證券法和公司法中的基金利好

　　見習(xí)記者 郭曉婧 北京報道

　　10月27日，備受各界關(guān)注的《證券法》修訂草案三次審議稿于十屆全國人大常委會第十八次會議表決通過，歷時兩年多的《證券法》修訂終于劃上句號。作為證券市場的基礎(chǔ)性法律，同時通過的還有《公司法》。這兩部法律將于2006年1月1日起施行。

　　“健康的市場需要良性的血液循環(huán)。”法律人士和證券市場的長期觀察人士認為，新法可能敦促證券市場的“良性血液循環(huán)”。基金業(yè)將因之面臨一個新的資本市場。

　　投資標(biāo)的質(zhì)量提升

　　“健康的市場需要良性的血液循環(huán)。”上海源泰律師事務(wù)所律師呂紅將上市公司比作市場的血液。和許多從事證券法律工作的職業(yè)人士一樣，她尤其看重上市公司對于資本市場的意義，認為“提高上市公司的質(zhì)量才是最大的問題”。

　　呂紅認為這次修訂最大的影響在于，上市公司和券商的運作都將隨之發(fā)生變化，并最終影響到中國證券市場的質(zhì)地，這將是基金業(yè)從兩法修改中的主要獲益所在。

　　新修訂的《證券法》主要從三個方面來推進上市公司質(zhì)量的提高：一是在法律上確認證券發(fā)行上市保薦制度。二是增加上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人、上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員誠信義務(wù)的規(guī)定和法律責(zé)任。三是引入預(yù)披露制度，拓寬社會監(jiān)督渠道。

　　隨后��11月2日，國務(wù)院批轉(zhuǎn)證監(jiān)會《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量意見》(以下簡稱“26條意見”)。26條意見中有關(guān)提高上市公司質(zhì)量的措施既有完善公司治理結(jié)構(gòu)方面的�熗瑫r也涉及了目前問題公司的根本病癥。例如其中第十條“嚴禁侵占上市公司資金”、“對已經(jīng)侵占的資金�熆毓晒蓶|尤其是國有控股股東或?qū)嶋H控制人要針對不同情況�煵扇‖F(xiàn)金清償、紅利抵債、以股抵債、以資抵債等方式�熂涌靸斶�速度�焺�(wù)必在2006年底前償還完畢”。

　　雖然“上市公司的質(zhì)量提高”得到了充分的重視，但是呂紅認為，新法對退市的規(guī)定還不到位，上市公司退市仍然比較困難。對資本市場來說，讓不好的上市公司退市卻是非常必要的。

　　除此之外，有央行人士認為，新法加強了對上市公司的信息披露的要求，這一方面有利于基金判斷上市公司的價值；另一方面，如果此前基金與上市公司勾結(jié)坐莊，那么對信息披露的嚴格要求也將會使該行為的難度提高，發(fā)生機率降低。

　　適用范圍爭議解決

　　“基金是否屬于證券的一種？在修訂之前這一點是有爭議的。”呂紅介紹說。

　　1999年實施的《證券法》并未把基金歸入它的適用范圍。該法第2條規(guī)定，在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。其中并不包括基金。而現(xiàn)行的《證券投資基金法》也沒有解決這個問題。

　　新修訂的《證券法》第2條為該爭議劃上了句點。第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”

　　修訂結(jié)果表明新《證券法》沒有將基金歸入證券的范疇，僅基金的上市交易部分適用新《證券法》。目前的上市交易基金有三種，其一是封閉基金，其二是上市開放式基金，也即LOF基金。前者是完全上市交易的基金，而后者既可以通過證券交易所進行交易也可以場外代銷，此外，還有ETF(交易所交易的基金)。因此僅封閉基金、LOF、ETF的上市交易可適用《證券法》，其它還是適用《基金法》。

　　呂紅認為該界定是合理的：因為基金不等同于證券，它是一種理財方式，和證券的一個重要的聯(lián)系就在于基金理財投向的是證券類的資產(chǎn)，所以這次證券法并沒有將基金完全納入證券法的適用范圍。

　　在適用法律過程中可能出現(xiàn)兩法律沖突的情況，即《證券法》和《基金法》對同一個情況作出了不同的規(guī)定。因為《證券法》是普通法而《基金法》屬于特別法，按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用的原則，優(yōu)先適用基金法。

　　“當(dāng)然，還可能出現(xiàn)兩不管的情況。”呂紅介紹說。

　　《證券法》只調(diào)整上市交易的基金。而《基金法》第2條明確規(guī)定：本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。“在這種情況下，目前只能適用更普通的法律，例如民法通則、合同法等。”

　　有權(quán)追究大股東

　　牽一發(fā)而動全身，央行某長期關(guān)注證券市場的人士認為兩法修訂以后，還有一系列的司法解釋、規(guī)章規(guī)定需要細化、完善。

　　他舉例分析說：“建立投資者保護制度，恢復(fù)投資者對市場的信心，這是兩法修訂的方向之一。例如新《公司法》增加了股東代表訴訟的規(guī)定，如果公司董事及其他高管在執(zhí)行公司職務(wù)時違反了法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，給公司造成損害，股東有權(quán)為了公司利益，可以自己的名義直接提起訴訟。就基金來說，基金作為流通股的股東可以追究大股東等相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任，基金的發(fā)言權(quán)可能因之而增大。

　　“但是仍然存在不足。中小股東提起股東代表訴訟時，舉證責(zé)任由何方承擔(dān)，賠償資金的來源何在等等，這些與股東代表訴訟制度息息相關(guān)的問題還需要一系列的司法解釋規(guī)章規(guī)定加來細化、完善。”

　　某證券研究員認為，除了細節(jié)完善之外，由于新《證券法》修改或刪除了原來的許多禁止性條款，為相關(guān)制度的出臺也預(yù)留了法律空間。接下來還會有一系列相關(guān)制度出臺。