曲折立法 基金公司股票質(zhì)押融資的法律問題解析

　　廖海

　　據(jù)新華社7月10日電，證監(jiān)會會同國務(wù)院有關(guān)部門，以深入落實“國九條”為主線，研究擬定了一系列政策措施，并已經(jīng)國務(wù)院同意，正由有關(guān)部門組織落實。

　　上述系列措施主要從兩方面入手力促中國資本市場健康發(fā)展。一是推進股權(quán)分置改革

，二是擴大市場資金來源。在后一類政策中，最令業(yè)界關(guān)注的莫過于“允許基金公司股票質(zhì)押融資”。該消息甫一出臺，市場上反響不斷。本文將就其可行性從法理的角度進行深入分析。

　　何為“基金公司股票質(zhì)押融資”

　　根據(jù)目前的法律法規(guī)，基金管理公司的自有資金可以投資于銀行存款和國債，在滿足《關(guān)于基金管理公司運用固有資金進行基金投資有關(guān)事項的通知》(2005年6月8日發(fā)布)規(guī)定的條件后，還可以投資于證券投資基金。但基金管理公司的自有資金是不可以投資并持有股票的。因此，“允許基金公司股票質(zhì)押融資”并不是指基金公司以自己持有的股票作為權(quán)利質(zhì)押向其他金融機構(gòu)貸款的行為，而是指從《基金法》立法工作啟動后，市場上就一直爭論不斷的“基金融資”問題，即基金對外融資，并以基金財產(chǎn)中的股票資產(chǎn)進行質(zhì)押的行為。

　　國九條中提到，“穩(wěn)步開展基金管理公司融資試點”將被列為促進資本市場穩(wěn)定發(fā)展的一個完善政策的著力點。但國九條中針對的是“基金管理公司”的融資，與基金融資是兩個不同的概念，與此次“允許基金公司股票質(zhì)押融資”問題沒有關(guān)系。

　　“基金融資”曲折立法路

　　在《基金法(草案)》一審審議稿和二審審議稿中都規(guī)定：“根據(jù)開放式基金運營的需要，基金管理人可以按照中國人民銀行規(guī)定的條件為基金向商業(yè)銀行申請短期融資”。但該條款在征求意見過程中引起了較多爭議。反對者從控制風(fēng)險的角度認為，目前我國仍然實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管。如果允許基金管理人為基金申請融資，將可能會導(dǎo)致銀行資金違規(guī)入市，從而帶來金融風(fēng)險。最終，允許基金融資的規(guī)定未出現(xiàn)在《基金法》中。

　　法律障礙尚待破題

　　首先，是法律法規(guī)和《基金合同》的限制。

　　《基金法》第59條規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于向他人貸款或者提供擔保。該規(guī)定僅指基金財產(chǎn)不得用作第三人的債務(wù)擔保，但并不禁止基金為自己的債務(wù)提供擔保。因此，該規(guī)定并不構(gòu)成對基金融資的法律障礙。

　　但問題在于，《基金法》頒布實施前，管轄基金的是《證券投資基金管理暫行辦法》(以下簡稱“《暫行辦法》”)�！稌盒修k法》第34條規(guī)定，禁止將基金資產(chǎn)用于抵押、擔保、資金拆借或者貸款。而《暫行辦法》有效實施階段的基金合同(即當時的“基金契約”)在“基金投資”部分也采用了《暫行辦法》中的上述規(guī)定。現(xiàn)在《暫行辦法》廢止了，但那個階段的《基金合同》在“基金投資”部分中的限制性規(guī)定并沒有隨之變更。在此情形下，該類基金如要進行融資并以股票資產(chǎn)做質(zhì)押，必須先行修改基金合同。

　　其次，基金份額持有人大會召集。

　　無論是《基金法》、《證券投資基金運作管理辦法》還是《基金合同》，均對基金份額持有人大會做了詳細的規(guī)定，在發(fā)生對基金份額持有人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的事項時均需召開基金持有人大會。

　　在基金融資過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)均由基金財產(chǎn)承擔，并且以部分基金財產(chǎn)作為擔保。這直接關(guān)系到基金持有人的重大利益，因此必須召開持有人大會。

　　為基金融資召開持有人大會雖不存在法律上的障礙，但因為實踐起來程序較為繁瑣、各基金管理人經(jīng)驗不足，容易形成事實上的障礙。此外，對于基金融資的金額、融資的利率、資金的用途、還款的期限、用于質(zhì)押的股票的種類和數(shù)量等問題均是與基金融資密切相關(guān)的重大問題，理應(yīng)在持有人大會上獲得一定基金份額持有人的同意，形成持有人大會決議后，基金管理人才能根據(jù)決議代表基金進行融資活動。

　　第三，是基金融資法律法規(guī)的完善。

　　此次，中國證監(jiān)會和國務(wù)院雖然對基金融資作出了政策上的表態(tài)，但具體的實施細則尚未公布。下列問題亟須在實施細則中得到細化：

　　基金融資的用途、期限、適用的利率、用于股票質(zhì)押的基金份額占基金資產(chǎn)凈值的比例、需要獲得的基金份額持有人大會通過的比例(如：二分之一還是四分之三)、債權(quán)人在基金不能償還債務(wù)時如何對質(zhì)押股票行使質(zhì)權(quán)等。

　　(作者系上海源泰律師事務(wù)所主任合伙人，中國及美國紐約州律師，法學(xué)博士，金融學(xué)博士后。)