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姚洋
去年公布的《婚姻法》專家意見稿提出配偶權的概念，并由此為對婚外情實施法律懲罰提供理論依據，一時間成為媒體炒作和學術界爭論的熱點。不久前，廣東省出臺一個地方性法規，將對婚外情的法律懲罰賦諸實施。媒體認為，這一法規的一大突破是賦予婚姻的受害方分割從事婚外情一方為第三者所購置的財產。法學專家們將于今年十月份再次討論
《婚姻法》專家意見稿，許多人激烈地反對對婚外情實施法律懲罰。他們認為，懲罰婚外情是道德泛化的表現，是對個人自由的侵犯，是開歷史的倒車。這種反對意見有三方面的缺陷。第一，道德和法律之間從來就沒有嚴格的界限，道德可以變成法律，法律也可以讓位給道德，道德和法律甚至可以對同一行為作出好與壞的評判。法律在很大程度上是對道德及其它非正式約束的替代---是國家暴力對自然權威的替代。但是，一些原本由法律所管轄的領域在近現代讓位給了道德，明顯的例子是法律放棄了對淫亂婦女的懲罰。最后，法律和道德同時認定某些行為是不當的，這樣的例子舉不勝舉。比如，偷盜不僅要受到道德的譴責，而且要受到法律的懲罰。因此，用所謂“道德泛化”來反對對婚外情的懲罰是難以站得住腳的。第二，從個人自由的角度也無法反駁對婚外情的懲罰。不錯，懲罰婚外情是對發生婚外情一方自由的限制；但是，它同時是對受害方不受另一方侵害的自由的維護。應當清楚的是，自由不是天然存在，而是一個國家的法律和道德網絡所界定的人為現實。對婚外情的懲罰不過是對自由的一次重新分配而已。剩下的問題是，對婚外情的懲罰是不是因為侵犯了私人領域而不能為呢？我的答案是否定的，因為法律在很多情況下是對私人領域規則的替代。在中國，地緣和血緣團體曾經獨立于法律之外，是公法無權管制的私人領域；但是，幾十年來法律的擴張打破了這一私人領域，從而使得象山杠爺那樣的行為不再具有合法性。家庭也發生了同樣的變化。在美國，虐待子女的父母是要負法律責任的，中國也在朝這個方向發展。不存在自然的私人領域，因為我們在定義私人領域時已經是在定義一種社會關系：當我們說某個領域是私人領域時，我們實際上是說他人及公法無權管轄那個領域里的個人或群體的活動。縱觀法律對私人領域的侵入過程，我們所看到的是私人領域的縮小，其方向是單個的個人，侵入的目的是加強對個人權利的保護。這一判斷也適合于婚姻。因此，以保護私人領域為理由也無法反駁對婚外情的懲罰。最后，反對懲罰婚外情的人雖然批評贊成者道德泛化，但他們本身也在維護一種道德或意識形態：一種排斥將婚姻置于強法律管制之下的意識形態。在一個多元社會里，個人秉持不同的意識形態是完全正常的，而各種意識形態之間不存在高低之分。因此，以“開歷史倒車”來反對對婚外情的懲罰也是站不住腳的。
本文旨在以經濟學的方法分析懲罰婚外情的利弊。與意識形態爭高論低不同，經濟學分析法律的功能，看它能否達到預定的社會目標。在這里，我將社會的目標設定為高質量的婚姻。所謂高質量的婚姻，即婚姻雙方相愛，自愿維持他們的婚姻；雙方相愛的程度越高，則婚姻的質量也越高。這個目標應當是贊成和反對懲罰婚外情的人都認同的。我所要考察的是，懲罰婚外情能否達到增加社會中高質量婚姻的目的。
讓我們先從婚姻的屬性開始。《婚姻法》專家意見稿的一大突破是確定了配偶權：婚姻雙方對對方負有一定的責任，一方對另一方的背叛(如發生婚外情)要受到懲罰。從經濟學的角度來看，婚姻是一種受法律保護的長期合同(否則的話我們就不需要婚姻注冊了)，離婚是解除這一合同的唯一合法手段，而婚外情則是違約，應該受到懲罰。因此，配偶權可以解釋為婚姻雙方在婚姻這個長期合同中所具有的權利。從社會角度來看，婚外情對其它家庭具有負的外部性，因為它有示范作用，導致更多的人發生婚外情，從而也產生更多的受害者。更進一步，婚外情的泛濫使得那些對婚姻忠貞不二的人因為怕受到傷害而怯于結婚。如果婚姻對社會來說具有正面的價值，這些忠實于婚姻的人不結婚就是社會的損失。
但是，承認配偶權不等于說懲罰婚姻違約行為一定能夠達到增加社會中高質量婚姻的目的。在法律經濟學里有一個有效違約的概念，說的是當違約的社會收益大于其成本時，違約是有效的。一個法律條文如果誘使較多的有效違約，則不是一個好的法律條文。因此，我們應該避免制定誘使有效違約的法律。婚外情對于某些人來說是故意的違約，應該受到懲罰；但是，對于另一些人來說，發生婚外情是婚姻感情破裂之后不得已而為之，對這種婚外情實施懲罰反倒會降低社會收益。因此，這些人的婚外情可以看成是有效違約。
為分析起見，讓我們假設社會中存在兩類人，一類是“花花公子”，另一類是“正人君子”。花花公子朝三暮四，既不想和太太離婚，又要到外面去找情人。對他來說，婚外情是婚姻的補充；或用經濟學的語言來說，兩者是互補品。正人君子忠貞不二，非等婚姻破裂不去找情人，并對婚姻進行很多投資。對他而言，婚外情是破裂婚姻的替代品。因此，正人君子的婚外情是有效違約，花花公子的婚外情則不是；法律應該懲罰后者，而不是前者。問題在于，當存在法律懲罰時，花花公子可能因為婚姻和婚外情的互補性質而放棄后者，而正人君子因為兩者的替代關系而不得不在感情破裂時尋找婚外情；這樣一來，法律懲罰的可能不是花花公子，而可能是正人君子。這種情況是否出現，有賴于離婚成本的高低。如果離婚成本很低，正人君子在婚姻破裂之后可以選擇離婚，無需去尋找婚外情。此時，有婚外情的那些人更可能是花花公子。如果社會需要的是誠實的婚姻，則對婚外情實施懲罰正是達到這個目的的有效手段，因為受到懲罰的是那些花花公子。
但是，如果離婚成本很高，情況就會發生變化。此時，正人君子該離婚的時候可能無法離成，因此，他們會去偷偷摸摸地找情人，以替代已經死去的婚姻。由于被抓住的可能性不確定，他們可能認為受到懲罰的概率較小。在花花公子方面，面對可能的懲罰，他們反倒會在婚外情方面有所收斂，因為他們畢竟還看重自己的家庭(需要記住的是，他們不是因為婚姻破裂而去尋找婚外情的)。這樣一來，被懲罰的對象更可能是那些正人君子。但是，正人君子的違約在離婚成本高昂的情況下是有效的，因為維持死去的婚姻對夫妻雙方都是痛苦的，而婚外情則是在不得已的情況下對此的彌補。
以上分析已經讓我們看到，當離婚成本很高時，對婚外情實施懲罰的結果更可能是懲罰那些正人君子，而不是花花公子。現在，再讓我們來考察一下在存在對婚外情的懲罰的情況下人們對婚姻的選擇問題。首先，懲罰肯定會使所有的人更小心地選擇婚姻對象。在沒有懲罰的情況下，正人君子擔心的是和一個花花公子結婚；在有懲罰的情況下，和花花公子結婚的可能性下降了，但正人君子現在必須更擔心婚姻的質量，因為如果找錯了對象，他知道離婚成本很高，而婚外情又要受到懲罰。一個解決辦法是投入更多的時間尋找合適的對象，以便獲得高質量的婚姻。但是，如果尋找的成本很高，或者尋找本身根本不可能，則正人君子中的結婚比例將下降。另一方面，對于花花公子來說，尋找成本高低對他們影響不大，因為他們本不打算對婚姻進行多少投資，而婚外情又可以為他提供補充。這樣一來，對婚外情的懲罰要么沒有改變花花公子和正人君子結婚意愿之間的相對強度，要么還會使正人君子比花花公子更不愿意結婚。換言之，懲罰要么沒有增加高質量的婚姻，要么增加了低質量婚姻的比例。
總而言之，當離婚成本很高的時候，對婚外情實施法律懲罰可能與懲罰的目的恰恰相左。因此，離婚成本的高低是決定對婚外情的懲罰能否奏效的關鍵因素。就中國目前的情況而言，法律雖然對離婚的限制很少，但來自家庭和社會的壓力使得離婚對多數人來說仍然是成本高昂的行動，因此才有“懶得離婚”之說。在城市，這種說法還帶有幾分調侃的意味；在農村，離婚就變成實實在在的戰爭了。同時，農村地區自由戀愛的比例仍然不高，“父母之命，媒妁之言”仍然是慣常的做法。在某些情況下，法律對婚外情的懲罰可能會被壞人利用來打擊無辜者。舉個極端的例子。一位農村女子因為家境貧寒被父母嫁給一個付得起彩禮的男子，婚后丈夫對她百般摧殘，她因此憤而出走。在流浪和打工的過程中，她遇到了一個自己喜歡的男人，倆人因此同居。如果婚外情受法律的制裁，她的丈夫就可以利用法律來懲罰她。贊成懲罰的人想到的可能更多是那些包二奶的花花公子，卻忘記了法律也會被用來懲罰那些善良的人。
因此，中國目前要做的可能不是懲罰婚外情，而是增加人們選擇婚姻對象的自由度，并使離婚更加容易。離婚成本的降低使得人們在婚姻破裂的時候及早離婚，重組家庭。離婚當然對社會不利，但是，離婚率上升的原因和整個社會的變遷相關，不是增加法律懲罰所能扭轉的事情。退一步說，即使法律懲罰可以減少由于婚外情所導致的離婚，但是，我們需要的不是“更多”的婚姻，而是“更多、更高質量”的婚姻。至于對婚外情的懲罰，可以讓給非正式約束，如輿論、社會網絡、親朋等，其結果可能反而會好一些，因為只有在特定的社會網絡中，誰是花花公子、誰是正人君子才是較容易識別的，而法律由于其普施于人的正式性卻無法做到這一點。就目前的道德標準而言，花花公子的婚外情受人們的指責，而正人君子在萬般無奈下的婚外情即使不會受到人們的同情，也會得到人們的理解和寬容。
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