劉凱湘 北京大學法學院教授

　　張廣榮 中國華融資產管理公司法律事務部

　　引言

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　　長期的計劃經濟體制和高度的壟斷金融政策，使得我國的金融機構特別是國有商業銀行形成了巨額的不良貸款。隨著我國改革開放和市場化的深入進行，特別是我國即將加入WTO，外國金融機構即將參與到我國的市場競爭中來，我國的銀行、證券、保險等金融機構面臨著極大的風險與挑戰。為解決國有銀行的不良資產，有效防范和化解金融風險，迎接WTO的機遇和挑戰，也為了使“金融——這一現代經濟的核心”在推進我國的國企改革中，能夠發揮“發動機”的作用，中央政府決定組建金融資產管理公司，以最大限度地收回、變現不良貸款，提高

　　國有商業銀行在市場上的競爭力，同時為推進國有企業和國有銀行改革提供了契機。

　　事實上，不良資產這一現象并非中國特有，由于經濟本身具有的一定程度的“盲目性”，各國銀行業都在不同規模上出現了不良資產。八十年代以來，處理銀行業不良資產已是一個世界性的問題，各國處理危機性金融機構的傳統做法主要有[1]：由中央銀行或政府注資救助，包括由監管當局、存款保險公司等機構進行接管；由其他機構全盤收購或吸收合并；放寬政策限制，對危機機構進行政策挽救；對危機機構進行破產清算等。但是，對于因出現大面積不良貸款而引發的一國系統性金融危機，就必須采取特殊辦法盡快解決，因為拖延越久，代價越大。組建專門的金融資產管理公司即是各國普遍采用的特殊辦法之一，因為金融資產管理公司可以利用專業優勢和特殊法律地位，重組、經營和處置不良資產，既有利于實現貸款回收價值的最大化，又可將商業銀行從巨額不良資產的負擔中解救出來，使其能夠繼續從事正常的信貸業務。 各國資產管理公司在設立之初，一般都有相應的法律支持，如：美國的重組信托公司(Resolution Trust Corporation,簡稱RTC)是根據1989年《金融機構改革、恢復和強化法》(Financial Institution Reform, Recovery and Enforcement Act )[2]成立的；馬來西亞的資產管理公司Danaharta 是依據國會1998年初頒布的《Danaharta法》成立的。這些法律至少會賦予資產管理公司某些一般企業所不具有的特殊權利，如：(一)有權與原債權銀行簽訂債權轉讓協議，此種協議可使貸款債權及其附屬的擔保權利轉移生效，且無需債務人與擔保人認可；(二)根據需要，資產管理公司可向欠債企業派駐專員，接管管理層，接管專員有權擬定企業重組方案或清盤方案；(三)有權檢查債務人的帳目和制止其惡意逃債行為。

　　各國資產管理公司的職能略有不同，主要分以下三種情況：(1)托管有問題的金融機構；(2)收購金融機構的不良資產；(3)同時承擔上述兩個職能。我國資產管理公司的職能屬于第二種情況。

　　正是看到了資產管理公司在處置銀行不良資產方面的特點和優勢，我國相繼組建了四家資產管理公司。自1999年4月中國成立第一家資產管理公司以來，各資產管理公司已經初步完成了機構組建、債權接收、債轉股等項工作，正在進行資產保全、資產處置、債務追償等業務。隨著資產管理公司業務的深入進行，在實踐操作中遇到的法律問題越來越多，這些問題如解決不好，則將使建立資產管理公司的目的很難實現，資產管理公司將成為徹底的“背債公司” 。為了使資產管理公司能夠有效處置不良資產，并減少處置成本，制訂與之相適應的特殊的法律、法規已成為一項非常迫切的任務。本文擬就資產管理公司運作中的主要法律問題及立法建議作一初步探討。

　　一、債權接收中的法律問題

　　對從商業銀行收購的資產，資產管理公司必需辦妥各項法律手續，進行確權工作，如簽定債權轉移協議、辦理抵押變更等。在此過程中，資產管理公司遇到的法律問題主要有：

　　(一)關于債權轉讓通知形式的法律問題 《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”，但是，法律對“通知”的形式未作明確規定，對是否要以債務人確實收到通知為要件，有關方面(包括司法部門)對此理解不一致。由于資產管理公司接收各國有商業銀行的債權，涉及的貸款金額一萬多億，債務人近一百萬戶，債權近千萬筆，如果要求每筆債權的轉移均以債務人確認為要件，則幾乎是不可能的，特別是還存在有些債務人為了逃廢債務，故意不簽收通知的情形，因此，我們建議在金融資產管理公司特別立法中能明確以下問題：(1)對新聞媒體的公告效力予以確認(同時其效力適用于擔保義務人)，即資產管理公司可以通過報刊、電視等新聞媒體發布債權接受的公告，該公告對所涉債務人和擔保人均具有效力；(2)規定只要資產管理公司有充分的證據證明其盡到了通知義務，即為“通知債務人”，而不以債務人確實收到通知為條件，以此防止債務人以未收到債權轉移通知為由，拒絕向受讓人履行債務。

　　(二)債權轉移中有關抵押的法律問題

　　(1)關于最高額抵押的主合同債權不得轉讓的法律問題

　　在國務院國辦發[1999]66號文件規定的資產管理公司收購國有商業銀行不良貸款債權范圍中，許多貸款設置了最高額抵押擔保。《擔保法》第六十一條規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”，如果對這一條不做出專門解釋，資產管理公司對許多最高額抵押貸款的接收將有可能被認定為無效，抵押人也將因此而免責。對于《擔保法》第六十一條的規定，有兩種不同的理解：一種意見認為，根據該條規定，不論是在最高額抵押擔保的“一定期間”之內，還是“一定期間”結束以后，最高額抵押的主合同債權均不得轉讓；另一種意見則認為，結合《擔保法》第五十九條的規定，第六十一條的規定僅指最高額抵押擔保的“一定期間”尚未結束時的主合同債權不得轉讓，這是因為在“一定期間”內，被擔保的主債權尚不確定，如變更債權人，則可能使債務人的利益受到損害。而“一定期間”之后的主合同債權與一般抵押債權并無不同，完全可以轉讓。 我們認為第二種觀點是正確并有利于資產管理公司的。首先，對于最高額抵押擔保的“一定期間”已過的主合同債權，由于主合同債權已得以確定，最高額抵押已轉化為普通抵押，此抵押權亦轉化為普通抵押權，因而主合同債權完全可以轉讓，沒有理由對此加以禁止；其次，如果禁止轉讓最高額抵押擔保的“一定期間”已過的主合同債權，不僅不利于銀行將不良貸款剝離至資產管理公司，也不利于資產管理公司將來對不良貸款的保全和處置。 因此，我們建議將該條作限制性解釋，即：“在《擔保法》第五十九條、第六十條規定的“一定期間”內，最高額抵押的主合同債權不得轉讓；在該期間結束以后，最高額抵押的主合同債權可以轉讓，并適用《擔保法》第三章關于抵押的其他規定。”或者在有關特別立法中，明確規定對以最高額抵押擔保的債權，資產管理公司的收購有效，以保證資產管理公司接收的貸款債權設立的最高額抵押擔保權的合法存續。

　　(2)“設備抵押貸款”的法律問題

　　在資產管理公司收購的金融債權中，以有不少是以債務人的主要設備作為抵押而發放的貸款。根據《國有工業企業經營管理條例》的規定，企業以設備作抵押時必須經企業行業主管部門批準，而金融機構發放貸款時，有的沒有進行此項程序，導致抵押無效。這種企業行業主管部門的對抵押的批準權與《擔保法》第四十一條、第四十三條有關抵押生效的規定是相悖的。為了更好的收回國有金融債權，化解金融風險，建議在資產管理公司的特別立法中明確規定此種未經企業行業主管部門批準的抵押有效。

　　(3)房地產抵押未辦理土地“他項權證登記”的法律問題

　　資產管理公司在接收債權中發現，由于大部分城市的房地產管理實行的是房、地分離的體制，房屋產權和土地使用權分屬不同的登記管理部門，使得許多以房地產作抵押的貸款，銀行僅辦理了房屋的他項權證登記，而沒有辦理土地的他項權證登記，有關主管部門據此認為土地使用權的抵押無效，不予辦理因債權轉移而發生的土地抵押變更登記，訴訟中法院也認定此類抵押無效，這無疑加大了資產管理公司債權實現的風險，不利于資產管理公司的運作。我們認為，對此問題應貫徹“地隨房走”的原則，凡辦理了房屋他項權登記的，則房屋范圍內的土地使用權也視為隨之抵押，土地使用權的抵押應為有效，當然，有關主管部門和人民法院可責令有關當事人補辦土地使用權的他項權登記。只有這樣，才能有效地為保護國有金融債權和提高資產管理公司債權實現的保障。 (4)“抵押物他項權證到期”的法律問題

　　資產管理公司在接收債權中發現，許多設有抵押擔保的借款合同都涉及他項權證“已過期或將過期”的情形，有關登記主管部門也規定“抵押物他項權證到期，需變更登記或辦理延期手續”，并要交納一定的費用；部分法院則將過期未辦理變更或延期手續的抵押擔保認定為無效。我們認為，根據《擔保法》的規定和民法原理，抵押權屬于物權，而物權是不具有期限性的，所以抵押權是沒有期限的，只要主債權存在，抵押權就存在，而他項權證上的“期限”是指主債權的權利存續期限，而不是抵押權的存續期限。因此，他項權證上的“期限”到期并不意味著抵押權到期，抵押依然有效，直至抵押所擔保的債權已經履行、債權人免除債務人的債務或者抵押合同被解除。鑒于目前有關部門對上述問題認識不一，建議最高人民法院以司法解釋的方式予以明確。

　　(5)抵押合同的變更登記問題

　　雖然《擔保法》第四十一條規定了“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效”，但是，該條只是對抵押“合同”生效的規定，并不說明已登記生效的抵押合同，在其債權人轉讓債權時，抵押也必須以變更登記為有效要件。作為從合同的抵押合同一經登記生效，就應合法存在，債權人的變更，因不會損害抵押人的利益，不應成為抵押人免責的理由。《擔保法》第二十二條規定“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任”。由此可見，《擔保法》的立法意圖是要保護債權人利益，在保證擔保的情形下，債權人轉讓主債權，無需經保證人同意，保證人應在原保證范圍內對債權受讓人繼續承擔保證責任，《擔保法》的這一精神應該是貫穿于整個《擔保法》始終的，在抵押擔保的情形下，也應如此。一旦抵押合同依法生效，債權人轉讓債權，抵押人仍應在原抵押擔保的范圍內繼續承擔擔保責任，抵押權人的變更，并不能改變抵押物上存在抵押權的事實，因此也不應影響抵押合同的效力。 因此，為最大程度保全金融債權，防止抵押人為逃避擔保責任，在債權轉移過程中故意不予配合辦理抵押變更登記，建議在資產管理公司特別理發中明確規定資產管理公司有權憑債權轉移協議到有關登記部門辦理抵押權變更登記，登記部門應該予以登記；或者規定在資產管理公司由于各種原因沒有辦理變更登記，也享有抵押權。馬來西亞資產管理公司立法《Danarharta Act》就在該方面進行了規定。

　　(6)變更抵押登記的有關費用的問題

　　在變更抵押登記時，手續比較復雜(登記要去不同的部門，分別有土地局、房產局、車管所、國資局、工商局等)、費用較高(如過戶費等)。尤其是對于國家法定轉移債權的情形，由于其涉及資產數額大，戶數、筆數多，資產管理公司難以承擔,因此我們建議在資產管理公司特別立法中給予資產管理公司減免變更登記費用。

　　概而言之，債權轉讓中的問題均屬債權轉讓的效力問題，即債權轉讓應履行怎樣的手續，才能使債權受讓人擁有完全的、真實的、不次于原債權人的權利。針對一般意義的債權轉讓，從保護債權人和債務人雙方利益考慮，現行法律做出了諸多的規定，如要求通知債務人、辦理相關變更登記，某些事項還需征得債務人同意等。但如從資產管理公司的具體情況出發，考慮資產管理公司債權具體情況，由于資產管理公司擁有的是不良債權，而且債權數額極為龐大，其實際履行的難度明顯比正常債權大得多，故法律應對其給予更多的特殊保護，這也是符合法律的公平原則的。實際上，國外法律在這方面也做出了一些特別的規定，如馬來西亞的資產管理公司特別立法。鑒于此，我們建議，為提高資產管理公司的運作效率，特別立法應該賦予資產管理公司與原債權銀行間的債權轉移協議具有最終的法律效力，明確規定：資產管理公司無需履行通知義務，即擁有原債權銀行對債務人的一切權利；僅憑債權轉讓協議，有關抵押、房屋、土地等登記部門就應該給予辦理相關登記手續或免除一切登記手續；僅憑債權轉讓協議，人民法院應該給予辦理訴訟中的有關變更手續。這是目前來看對資產管理公司最簡便高效、國外亦有先例的一種做法。

　　二、債轉股中的法律問題

　　從法律意義上講，債權轉股權(簡稱債轉股)就是指債權人將其對債務人所享有的合法債權依法轉變為對債務人的投資，增加債務人注冊資本的行為，它包括債權的消滅和股權的產生兩個法律關系。現階段，由于我國的資本市場還不夠成熟，資本市場的監控手段還有待于改進等因素，資產管理公司在債權轉股權過程中遇到了許多障礙。究其主要原因還是在于相關的政策法律不配套。現就債轉股業務操作中遇到的法律問題闡述如下：

　　(一)對外投資數額與《公司法》規定沖突的法律問題

　　《公司法》第十二條第二款規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資不得超過本公司凈資產的50%。”，目前資產管理公司既非投資公司，亦非控股公司，其注冊資本僅100億元人民幣，其在債轉股后的對外投資將大大超過公司法的限制性規定，另外，在根據《債權轉股權協議》由資產管理公司與轉股企業共同出資設立新公司的情況下(對轉股企業而言，我們暫且稱之為分立式債轉股)，轉股企業對新公司的出資也往往超過50%。上述事實已完全與法律相悖，我們建議在有關資產管理公司的特別立法中對此作出變動性規定，即資產管理公司和債轉股企業的對外投資不受《公司法》第十二條規定的限制。當然，最佳方案是修改《公司法》第十二條的規定，即取消公司對外投資的數額限制。

　　(二)債轉股所設新公司中，資產管理公司股東性質(或持股方式)的問題 在債轉股完成，新公司設立后，資產管理公司依據《公司法》是應該享有相應的股東權利的。但根據國家政策，資產管理公司應該是階段性持股，并且不參與企業的日常經營活動，從而決定了資產管理公司與一般意義上的股東又有很大的區別。因此，國家應該盡快以立法的形式明確，資產管理公司作為債轉股新設公司的股東，應享有的權利及承擔的義務，否則的話，既不利于資產管理公司維護自身的合法股東權利，也不利于債轉股新設公司法人治理結構的建立。

　　對于資產管理公司持股的方式，我們認為采取優先股的形式較為合理，優先股股東通過放棄一部分股東的權利，如表決權、委派董事等權利，而獲得一些與普通股股東所不具有的優先權利，如優先按固定比率分紅、清算時優先受償等，該種持股方式既體現了國家的政策，又符合資產管理公司的實際情況，并且有一定的立法基礎，《公司法》第一百三十五條規定了國務院有權對發行其他種類的股票頒布規定。當然，若立法中規定資產管理公司持有優先股，則還須相應規定資產管理公司轉讓股份后，受讓人的權利轉化為普通股；或者新公司的其他股東違反重組協議或債轉股協議時，此種優先股亦轉化為普通股。 (三)新公司土地使用權的法律問題 土地使用權是國有企業資產的重要組成部分和賴以生存的基礎，國企債轉股都會涉及到原國有企業土地使用權轉移至新公司，并且，國有企業所占用的土地絕大部分屬于劃撥國有土地。根據我國現行土地管理法律法規的規定，劃撥土地使用權的轉讓需要經過評估作價、補辦出讓手續并補交土地出讓金。1998年國家土管局發布的《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》，除繼續規定出讓、租賃、折股處置方式外，還增加了“保留劃撥用地”方式，但“保留劃撥用地”的適用范圍非常有限，而且不超過五年期限。它同時明確規定：“國有企業改造或改組為有限責任公司或股份有限公司以及組建企業集團的，應當采取出讓或租賃方式處置”。這意味著，如果國家不針對債轉股問題出臺新政策，那么，實施債轉股后，原劃撥土地使用權必須有償使用，企業就要“額外”流出現金，而債轉股本身并不使企業增加任何收入(至少是一定時間內)，這無疑增加了債轉股的難度，甚至可能導致債轉股無法完成。對此問題，我們認為有三種方案可供選擇：其一，在資產管理公司特別立法中明確規定國家允許通過債轉股成立的新公司繼續以劃撥方式享有土地使用權；其二，規定新公司以出讓方式取得土地使用權，但對新公司取得土地使用權免征土地出讓金；其三，允許新公司在資產管理公司股權退出之前緩交土地出讓金。其中，以第一種方案為最優。 (四)資產管理公司以新公司回購方式實現股權退出時的問題

　　在資產管理公司簽署的《債轉股協議》中，基本上都將新公司回購作為資產管理公司實現股權退出的重要方式之一。下面就新公司回購的合法性、可行性及實際操作等有關問題作簡要分析：

　　通常所稱回購是指一家公司以其自有現金或資產購買其股東持有的本公司股權，并進行減資的過程。《債轉股協議》中約定的新公司回購，就性質而言，與一般意義的回購并無本質的區別，但新公司回購作為資產管理公司股權退出的一種重要方式，又有其顯著的特點。首先，新公司回購的原因是資產管理公司的股權依政策必須退出，而不是回購的通常原因(資本過剩或虧損嚴重等)；其次，新公司回購被約定成為新公司必須向資產管理公司履行的一項既定義務；最后，新公司回購的期限和數量在資產管理公司成為新公司股東之時就已確定。

　　新公司回購的法律程序是：(1)新公司回購首先需由其董事會提出減資方案，股東會通過有效決議。依據《公司法》的規定，公司減少注冊資本的股東會決議必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。(2)新公司應依法進行通知和公告。依據《公司法》的規定，公司需要減少注冊資本時，必須編制資產負債表及財產清單，應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。(3)新公司進行減資的變更登記。依據《公司法》和《公司登記管理條例》，公司應自減少注冊資本決議或者決定作出之日起九十日后，向公司登記機關辦理變更登記，并提交公司在報紙上登載公司減少注冊資本公告至少三次的有關證明和公司債務清償或者債務擔保情況的說明。 新公司回購面臨的主要問題有：(1)資金來源問題。由于新公司回購被約定成一種既定義務，并且在回購的期限和數量上都是確定的，因此新公司回購的資金來源就成為回購能否完成的關鍵問題。《債轉股協議》中一般都規定新公司以利潤、固定資產折舊、虧損補貼、稅收返還(若中央政府批準)、土地開發收益等現金回購資產管理公司持有的股權或剩余股權，并相應減少注冊資本。但在實際操作中，由于新公司各方股東要按股分紅，固定資產折舊原則上要專款專用，而虧損補貼、稅收返還、土地開發收益又都是不確定的資金來源，因此新公司的回購資金到位乃至回購的順利完成存在著現實的困難。(2)由于回購必須以股東會通過有效決議(三分之二特殊多數)為前提，為保障資產管理公司的退出，各方股東在債轉股協議中已承諾支持新公司回購資產管理公司股權的義務，但如其違約，法律將如何追究其責任，目前無明文規定。(3)程序問題。前面已經對新公司回購的程序進行了簡要的介紹，不難看出有關法律、法規對公司的減資程序規定是非常嚴格的，特別是在保護債權人利益方面。《債轉股協議》一般約定新公司每年都要進行一定比例的回購，因此也就需要每年都完成一次減資程序，這在操作上顯然有很大的難度，特別是存在新公司對債權人清償債務或向債權人提供擔保的問題。

　　鑒于此，我們建議特別立法應就以回購方式實現股權退出的相對簡化的程序及法律保障作出規定，并同時明確資產管理公司存續期間債轉股的股權的最后處置結果，即是否要求必須完全退出以及退出的方式是否只有轉讓與回購兩種。

　　總之，上述法律問題滲透到債轉股的每一環節，關鍵在于合法、有效地確立金融資產管理公司與債務人和新設公司之間的法律關系。根據債轉股運作過程，法律關系的確定應從兩方面入手：(1)要明確債轉股方案實施后，資產管理公司怎樣行使股東權利和履行股東職責。(2)資產管理公司做為階段性持股者，階段性的含義是什么，股權退出是否是必須的，股權退出方式怎樣，都應該明確。

　　債轉股協議簽定后，還有大量的工作要做。諸如根據債轉股協議，在設立新公司過程中，其章程的制定、法人治理結構的確立、注冊登記以及將來的股權管理、股權退出、新公司重組上市等事項的具體操作。這些問題對于資產管理公司而言都是全新的業務，不僅需要各方面的協作與配合，更主要的是需要《資產管理公司特別立法》的支持。

　　三、資產處置過程中的法律問題

　　根據國家的要求，資產管理公司所擁有的債權及其它資產應該及時、盡可能價值最大化地變現處置掉。資產管理公司處置方法主要有：債務追償、資產置換、轉讓與銷售、債務重組、企業重組、債權轉股權、資產證券化等。資產管理公司處理的是不良資產，如果依據現有法律基礎,最終是難以實現處理銀行不良資產、實現其價值最大化目的。鑒于此，建議賦予資產管理公司特殊的手段，以有效解決資產處置過程中遇到的相關問題。

　　(一) 接管與重組企業的問題

　　對債務人的企業重組，是國務院賦予資產管理公司的一項重要的資產處置手段，也是國際上處理不良資產的一項基本經驗。為了保證重組這一方式真正起到盤活債務企業部分或全部資產，使其恢復經營能力的目的，法律必須賦予資產管理公司特別的手段，給予債務重組企業以特別的保護。在馬來西亞，政府頒布了特別法案，明確了“特殊管理人”制度，規定根據債務人的申請，資產管理公司批準；或者馬來西亞的資產管理公司主動決定派出“特別管理人”對企業進行重組，在法定的重組期內，企業董事會的一切權利由“特殊管理人”代理行使，“特殊管理人”有權處置企業資產，審查企業財務，而一切針對債務企業的訴訟、執行、清算等申請均不得提起等。而在我國，《企業法》、《公司法》、《破產法》等并沒有賦予債權人可以接管企業的權利。鑒于資產管理公司處置不良債權的特殊任務，我們建議立法賦予資產管理公司對持有一定比例以上債權的企業，有接管、重組企業的權利(資產管理公司根據債務人的申請或主動決定)，同時可以責令被接管企業延期償還債務，并以該命令抗辯其他債權人，上述規定必然大大提高資產管理公司通過企業重整實現債權的效果。

　　(二)有關“破產”的法律問題

　　在資產管理公司收購的金融債權中，有部分地方政府和企業利用企業分立、破產等形式逃廢債務，而破產法對資產管理公司利用破產的方式實現債權非常不利。鑒于《破產法》已不能適應清理、處置不良資產的資產管理公司的需要，建議盡快就資產管理公司債務企業的破產程序進行專門的規定，其主要內容應包括：(1)按照債權比重確定債權人會議主席，并以債權權重決定表決權權重；(2)成立涉及中央金融機構(專指資產管理公司)債權的破產專門法庭進行專屬管轄，以減少地方干預；(3)擴大主要債權人庭外調解的作用；(4)排除“破產企業的土地使用權優先用于支付職工安置費用”有關規定的適用；(5)規定凡經資產管理公司決定接管的企業的破產(或者擴大到凡不良貸款的債務企業的破產)，只能由資產管理公司作為唯一的破產申請人；(6)排除債務人以申請破產來妨礙資產管理公司對債務人的監管、重組等。

　　(三)“準司法權”問題

　　由于資產管理公司經營的是不良資產，因此，在追債問題上，就需要與普通債權人更有效的權利，在這一點上，國外立法也有經驗可供借鑒，如波蘭在處理銀行不良資產問題時，賦予債權銀行“準司法權力”，資產管理公司只要取得擁有違約債務人未償債務總額50%債權人同意，就有權代表所有債權人通過談判最終使債務人和債權人達成協議，該協議具有準司法權效力，可直接申請法院強制執行。這一規定排除了波蘭法律復雜的司法程序的適用，大大提高了資產處置效率，得到國際上高度評價。 (四)資產管理公司的調查權與審計權

　　為了防止債務企業逃廢債，保全資產管理公司債權，我們建議在立法時賦予資產管理公司對債務企業一些原債權銀行具有的權利，如調查權(如調查企業管理人員的失職等)、審計權(如對債務人進行財務審計)等也是非常必要的。我們認為，原債權銀行對債務人擁有怎樣的權利，資產管理公司都應該擁有，只有這樣，才能最大限度實現國有資產價值回收最大化的目的，防止債務人逃廢債務。

　　(五)資產管理公司債權受讓人的權利保護問題

　　資產管理公司擁有大量的債權，對這些債權資產管理公司是否能夠整體或分別出售，債權受讓人是否具有和資產管理公司相同甚或更大的權力進行處置，目前沒有明確規定。為擴大資產管理公司的處置手段、提高資產管理公司處置效率，我們建議立法考慮這方面的問題。 (六)訴訟中的有關問題

　　訴訟是資產管理公司利用法律手段進行債務追索的重要手段之一，從目前實踐來看，資產管理公司在進行訴訟的過程中，遇到了很多問題，急待解決。

　　1、接收債權的訴訟管轄地問題

　　資產管理公司從商業銀行接收的金融債權，其基礎合同為借款合同。資產管理公司能否根據最高法院關于如何確定借款合同履行地問題的批復(1993年11月17日法復〈1993〉10號發布)“除當事人領有約定外，確定貸款方所在地為合同履行地。”的規定，按照所接收債權的基礎合同(借款合同)的性質來確定資產管理公司及其各辦事處所在地為合同履行地，即案件管轄地。

　　2、訴訟、執行費用問題

　　進行訴訟及申請執行就必然涉及到一定的費用問題，由于資產管理公司債務追償的案件數量多、金額巨大，但最終的實際回收率又很低，甚至墊付的訴訟費、保全費、執行費都不能如數收回，因此，這些費用的支付將會對資產管理公司的運作造成很大的壓力。目前國家已經明確資產管理公司在經營中的稅收免征，因此我們建議，對資產管理公司的訴訟收費也給予一定的減免政策。 3、簡易程序及特別法庭問題

　　從國際經驗來看，部分國家為了提高資產管理公司處置資產的效率，都對資產管理公司起訴案件的審理程序進行了簡化，有的還在各級法院成立了特別法庭或在法院內設立特別小組，專門審理與執行涉及資產管理公司不良資產的訴訟，我們建議立法及司法機關在這方面也予以考慮。

　　4、訴訟保全擔保的法律問題

　　鑒于資產管理公司面臨大量訴訟業務，涉及大量的訴訟中保全及訴前保全，依據現行《民事訴訟法》，訴訟保全時如人民法院要求擔保的，保全申請人應提供擔保，訴前保全的，保全申請人應該提供擔保。如果每一項訴訟保全都要求資產管理公司提供擔保的話，必將影響資產管理公司保全效率，并對資產管理公司造成過大的壓力，不利于資產管理公司盡快處置不良資產。鑒于資產管理公司的特殊性質，及其所具有的國家信用性質，建議特別立法或最高人民法院能明確涉及資產管理公司的訴訟保全不以提供擔保為前提，或者考慮其他變通方式(如以總公司發“保函”這一信用擔保的形式)。 5、訴訟主體變更的法律問題

　　資產管理公司接收的債權中，有一部分已由原商業銀行起訴或進入到了執行程序，不同法院對此處理方式不同，對已經起訴的，有的要求原告撤訴后由資產管理公司重新起訴，有的要求資產管理公司依法申請變更訴訟當事人；對已經執行的，有的要求資產管理公司重新申請執行，有的要求資產管理公司申請變更“申請執行人”。我們認為，采取變更訴訟當事人或申請執行人的做法符合法理、亦有利于資產管理公司快速接收和處置不良資產。因此，建議特別立法或最高人民法院能以適當形式明確，資產管理公司接收的債權涉及訴訟或執行的，各級法院依資產管理公司的申請辦理相應的變更手續。

　　(七)抵押物抵債問題

　　根據現行《擔保法》，在債務人不能清償到期債務時，債權人不能直接以抵押物抵債，而必須與債務人協商或經法院裁定后，以拍賣、變賣、折價方式所得價款抵債。縱觀國際上處理不良資產的經驗，許多國家都在這一點上授予資產管理公司特別權利——即債務人不能按期清償債務的，資產管理公司即有權直接處置抵押物。我們建議有關機關對此予以規定。

　　(八)排除外界干預問題

　　資產管理公司在實現債權、重組企業過程中，可能會受到來自各方的阻撓，特別是當觸動部分地方利益時，地方政府的阻力會很大。國家應在法律上對資產管理公司的權利給予明確，更重要的是對阻撓資產管理公司依法實現債權、重組企業的違法行為規定懲戒性條款(包括采用行政手等段)，以提高資產管理公司的運作效率。

　　四、關于特別立法的建議

　　資產管理公司的成功運作必須以相應的法律為基礎，這是幾乎所有國家在處理銀行不良資產過程中得出的一個重要的基本經驗[3]。波蘭為此頒布了《企業與銀行債務重組法》；美國制定了《金融機構改革、恢復和強化法》；日本也于去年頒布了《金融再生法》。

　　設立金融資產管理公司，處理不良資產，在我國是一項新生事物。因此，盡管國務院授予了資產管理公司十分廣泛的業務范圍和手段，并且這些手段是過去傳統的商業銀行所不具備的，但與國外相比有些手段還是不具備；即使是國務院批準的手段，在實施中也面臨報批的問題，影響到處置效率[4]。另外，資產管理公司的一些處置手段缺乏法律支持，有的甚至與現行法律相抵觸。如果逐個修改現行法律，在時間上等不及，因此，國家有關機關應盡早制定、頒布《資產管理公司特別法》及《資產管理公司特別條例》，并對一些法律規定不明確，但對資產管理公司運作影響較大的法律問題頒布司法解釋，從而建立一個以特別立法為核心，司法解釋為輔助的資產管理公司運行的法律體系。

　　就《資產管理公司特別法》而言，從不同的角度，其稱謂設定可不同，可以為《資產管理公司特別立法》、《企業與銀行重組法》、《不良資產處置法》。根據一段時間以來在業務實踐操作中遇到的關于不良資產收購、債轉股、資產保全、資產處置等工作的法律問題，資產管理公司的特別立法至少應包括以下重要內容：(1)明確資產管理公司的地位、作用、經營范圍和手段；(2)明確不良資產從銀行向資產管理公司轉移的合法性和完整性；(3)明確資產管理公司在管理和處置不良資產方面的基本權利。

　　我們建議，特別立法的體系大致應包括以下章節：

　　第一章 總則

　　1、 目的

　　2、 定義

　　3、 資產管理公司的特殊職責(法律地位)

　　4、 資產管理公司的經營手段

　　第二章 收購銀行不良資產(債權接收)

　　第三章 處置銀行不良資產(拍賣、債轉股、債務追償、債務托管、股權置換、上市、資產證券化)

　　第四章 對資產管理公司的監督

　　第五章 特別法庭

　　第六章 法律責任

　　第七章 附則

　　總之，國外的實踐證明，以特別立法形式明確資產管理公司的地位、職能和權限，是資產管理公司正常運作的前提和重要保證。為有效規范資產管理公司的經營管理與運作，保障國有金融債權的實現，化解金融風險，支持國企改革，實現國有銀行的商業化和市場化，我們呼吁盡早制定《資產管理公司特別法》，以盡快最大化地收回金融債權、迅速有效地實現政府、國企、銀行“三贏”的圓滿結局。

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