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馬榮偉 段文淵
●無論是基于信托原理，還是代理、委任理論所構建的關于董事責任、與公司關系等方面的法律規定，都是合乎法理的，也是必要的。但是，如果我們從董事產生過程來考察，法律規定似乎忽視了一個事實，顯得過于專斷，并帶有強烈的理想主義色彩
●因此，與其設立一個很難實現立法目的的法律條文，不如法律退一步，承認現實，規范現實
從證券市場上任何一件侵害中小股東利益的丑聞中都可以找出控股股東的蹤跡，這個結論一點也不武斷。然而，在侵害行為的實施上，控股股東一般都不會直接動手，而是通過公司董事會的董事們來對中小股東利益“操刀”。在這里，公司高官———董事宛若控股股東的工具，任憑其掌控和揮舞。
董事能否聽命于當初選舉它的控股股東？答案顯然是否定的。
董事是由股東會選舉產生，并通過董事會的決策而享有管理公司事務的權力。作為職務，董事是公司的一個機關———董事會的成員。作為個人，董事雖然由股東大會選舉，但他們并不對股東大會或選舉他們的股東承擔義務。選舉他們擔任董事，可能是某些股東的意志，但這些股東的意志最終體現為了股東大會的決議，而股東大會的決議即是公司的意志。也就是說，他們擔任董事是由公司的意志決定的，必須以公司利益行事。因此，為了保證董事能夠切實維護公司和股東(特別是小股東)利益，各國的公司法都規定了董事對公司的義務，即忠實義務和勤勉義務。我國公司法也有類似的規定。
法律很明確，但現實也很清楚，董事往往受命于某些股東，特別是推薦并選舉他們為董事的股東，這點在有限責任公司里表現得尤為突出，上市公司也不例外。顯然，法律的規定與現實嚴重不符，公司法上要求董事為公司利益負責的條文實際上是一紙空文，沒有幾個董事遵守。為何如此，難道是董事們的素質不高？結論并非如此的簡單。
無論是基于信托原理，還是代理、委任理論所構建的關于董事責任、與公司關系等方面的法律規定，都是合乎法理的，也是必要的。但是，如果我們從董事產生過程來考察，法律規定似乎忽視了一個事實，顯得過于專斷，并帶有強烈的理想主義色彩。
董事固然是公司的受托人或代理人，應該對公司負責。但是董事是由股東通過股東會選舉產生的，在選舉前，董事往往先由有關股東，特別是控股股東來提名人選(這些人選往往又是控股股東的管理者或員工)。然后根據股權平等原則、資本多數決原則，來投票選舉董事。在這個過程中，控股股東作為大投資者，其推薦和投票對董事候選人的當選起著關鍵作用。控股股東為何要選張三，而不選王五做公司董事，原因很簡單、樸素，也很具有經濟人的理性，無非是希望張三能代表并維護自己的利益。如果張三在公司經營中不能代表或維護自己的利益，在下次選舉時，控股股東肯定不會再選張三，沒有一個投資者(不論大小)會選一個不代表自己利益的人做公司董事。
從董事的產生看，董事聽命于選舉他的股東好像天經地義。但法律卻不允許董事這樣：雖然一部分股東的投票使你當選了董事，但是你不能僅代表這一部分股東的利益，必須要代表所有股東，包括不贊成你做董事的股東利益行事。這樣，生硬的法律和強行的規定讓董事們常常處于一個兩難境地：既要考慮“選民”的利益，還要考慮法律的規定。
必須作出取舍時，大多數董事往往選擇的是違反法律，聽命于控股股東，這是一個無奈的現實，也是一個世界性的公司治理難題。法律的規定沒有錯，董事的選擇也符合人之常情。
我們面臨的課題是：是否應該拘泥于傳統的法律原則，而無視這樣一個法律和現實脫節的事實，任由董事們“不得不”違法？董事大多是來源于股東單位或者是與股東、管理者有這樣或那樣聯系的人員，無法擺脫與某些股東之間千絲萬縷的關系，讓他超脫于推薦他的股東利益，實在勉為其難，也不會有很好的效果。因此，與其設立一個很難實現立法目的的法律條文，不如法律退一步，承認現實，規范現實。
解決辦法就是：建立關聯董事的表決回避制度，對與董事有關聯事項的表決，有關董事應該回避。或是讓幕后影響或控制董事的現實變為公開、受監督的影響或控制，例如，我們的公司法可以規定：控股股東或者其他股東可以對自己選出的董事發出投票或決策指示，但是這種指示必須是公開的，并要將該指示內容和理由通知其他股東，中小股東有權要求董事對投票或決策的理由作出解釋。對于異議股東，法律應給予其獲得救濟的權利，如異議股東股份回購請求權，如有證據證明自己的利益因此受到了損害或潛在的損害，還有損害賠償請求權。
《國際金融報》 (2004年08月20日 第七版)
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