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潘永建
深圳部分商家罷刷銀行卡的事件已經(jīng)過去了一段時間，但這一事件對包括中國銀聯(lián)(商業(yè)銀行)、商家和持卡消費者在內(nèi)的各方當事人帶來的傷害、不平依然歷歷在目。在此，筆者無意評判事件各方的是非曲直，但事件的背后是市場缺陷的典型表現(xiàn)，且這種缺陷是市場通過自身調(diào)節(jié)所無法克服的，因此需要政府“有形之手”的介入和規(guī)制。
市場經(jīng)濟本質(zhì)上是競爭的經(jīng)濟，通過市場主體的自由競爭，實現(xiàn)市場高效率配置資源的功能。然而，完全競爭只是作為一種理論形態(tài)而存在，現(xiàn)實中大量存在的是不完全競爭。在不完全競爭(特別是壟斷)的情形下，價格不是由買賣雙方共同決定而是由其中強勢(甚至是壟斷方)決定的，由此市場高效配置資源的功能削弱甚至失效。在此情形下，需要政府通過“有形之手”(通常表現(xiàn)為經(jīng)濟立法)來矯正這一市場缺陷。
罷刷銀行卡事件已經(jīng)充分暴露了市場缺陷，并且此種缺陷正日益損害社會公共利益。然而遺憾的是，本應在此時及時出現(xiàn)并加以干預的“有形之手”卻不見蹤影。究其原因，筆者認為，現(xiàn)行相關立法的不完善和不當是主要原因。
此次事件爭議的焦點在于，銀聯(lián)及相關銀行是否就跨行銀行卡交易結算服務構成壟斷。商家認為，銀聯(lián)聯(lián)手作為其股東或會員的各商業(yè)銀行，濫用其市場支配地位，制定并維持統(tǒng)一的高價，因此銀聯(lián)和各家商業(yè)銀行構成壟斷。但是，這一主張卻未必能在中國現(xiàn)行的法律體制中尋求到充足的法律依據(jù)。
首先，由于我國目前尚未制定實施單行的《反壟斷法》，零星的反壟斷的規(guī)定散見于《反不正當競爭法》、《價格法》和《制止價格壟斷性為暫行規(guī)定》等法規(guī)之中，各法規(guī)關于反壟斷的規(guī)定均有局限。由于各法規(guī)的局限性，現(xiàn)行法律未清晰地界定壟斷的概念及構成要件。
其次，從表現(xiàn)形式上看，此次事件中爭議的壟斷應為價格壟斷。然而，《暫行規(guī)定》和《價格法》中禁止價格壟斷的規(guī)定卻語焉不詳，存在立法技術的缺陷。例如，從《暫行規(guī)定》第4條規(guī)定來看，似乎銀聯(lián)和商業(yè)銀行構成該條禁止的價格壟斷行為。然而，《暫行規(guī)定》第2條規(guī)定，“本規(guī)定所稱價格壟斷行為，是指經(jīng)營者通過相互串通或者濫用市場支配地位，操縱市場調(diào)節(jié)價，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序……”根據(jù)該條規(guī)定，若商家主張銀聯(lián)和商業(yè)銀行構成價格壟斷，其還必須證明銀聯(lián)和商業(yè)銀行的行為擾亂了正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，且該行為損害了其他經(jīng)營者的合法權益。但是，該規(guī)定未說明此處“經(jīng)營者”是指“同行業(yè)經(jīng)營者”還是“同行業(yè)及其他行業(yè)經(jīng)營者”。因此，立法的不完善造成了本事件中的爭議難以在現(xiàn)行法律體制下一錘定音。
我們似乎不應指責立法的不足，即便立法(特別是經(jīng)濟立法)具備一定的前瞻性，亦無法覆蓋嬗變的經(jīng)濟生活現(xiàn)實。但此次事件的發(fā)生除了立法不完善的原因之外，可能還與一些行政機關的不適當立法有關。2004年1月，中國人民銀行頒布了《中國銀聯(lián)入網(wǎng)機構銀行卡跨行交易收益分配辦法》，對現(xiàn)場銷售(POS)跨行交易的商戶進行了分類并相應地規(guī)定了不同的收費費率，其中對超市等特殊類型的商戶給予一定的優(yōu)惠費率。正是依據(jù)上述法規(guī)，深圳部分商家要求銀聯(lián)和商業(yè)銀行降低收費費率。
筆者認為，《辦法》事實上確定了POS跨行交易服務費為政府定價，銀聯(lián)和商業(yè)銀行必須嚴格遵守上述規(guī)定而不得另行制定實施其他收費標準。果真如此，則此次事件中孰是孰非應很清楚，銀聯(lián)和商戶之間的爭議亦可以休矣。
但問題是，中國人民銀行是否有權頒布該法規(guī)？根據(jù)《立法法》，中國人民銀行等具有行政管理職能的直屬機構，可以在本部門的權限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。而2003年4月中國銀監(jiān)會成立之時，銀監(jiān)會與中國人民銀行的職能劃分已經(jīng)確定，其中商業(yè)銀行的服務價格的監(jiān)督管理職能由銀監(jiān)會和國家發(fā)改委行使。由此看來，中國人民銀行應無權制定上述《辦法》這一規(guī)章。
在此情形下，政府干預這只“有形之手”必須出手，而且必須盡早出手。從長遠來看，制定實施《反壟斷法》是解決此類事件的理想方法。從近期來看，解決本事件的關鍵在于確定POS跨行交易服務費的性質(zhì)，即該服務費應屬于市場調(diào)節(jié)價、政府指導價還是政府定價，而這一問題又與銀聯(lián)的定位密切相關。
依筆者之見，POS跨行交易牽涉廣大銀行卡持卡人的公共利益，銀聯(lián)和商家的費率之爭最終損害的是消費者在價格或便利方面的利益。一方面，銀聯(lián)和商業(yè)銀行在建立和運營POS跨行交易統(tǒng)一的標準和技術平臺方面確實投入了大量的資金，應允許銀聯(lián)通過收取適當費用的方式收回投資并維持平臺運營；另一方面，由于銀聯(lián)是目前POS跨行交易服務平臺的惟一提供者，不宜將銀聯(lián)等同于一般的以追求利潤最大化為目標的企業(yè)，亦不應對POS跨行交易服務實行市場調(diào)節(jié)價。否則，在沒有競爭的情況下，銀聯(lián)易出于追求利潤最大化的目的而形成價格壟斷。
筆者認為，目前比較妥善的解決辦法仍有賴于“有形之手”的介入，即銀監(jiān)會、國家發(fā)改委等主管部門組織銀聯(lián)、商業(yè)銀行和商家進行價格聽政。通過價格聽證，銀聯(lián)和商業(yè)銀行公布并解釋POS跨行交易服務的各項成本和費用，并由銀監(jiān)會、國家發(fā)改委等主管部門進行評估審計，最終制定出一個能夠維持POS跨行交易服務業(yè)運營并使得銀聯(lián)和商業(yè)銀行能夠獲取適度利潤的收費標準。
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