我現(xiàn)在所處的這個時間距離這本書的出版已有近四年的光陰，而與這本書中的論文發(fā)表則距離更為久遠(yuǎn)一些，重拾品味其內(nèi)涵的意蘊并放膽妄言似乎有炒冷食之嫌。此外，此書在大陸學(xué)界尤其是法學(xué)界已引發(fā)相當(dāng)普遍的關(guān)注，許多智者仁者都對其闡發(fā)過自己的見解，在此所抒一己之見恐難以取得超越，似乎又有多此一舉之罪。再則，蘇力的明銳洞察多建基于經(jīng)濟學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)、闡釋學(xué)、語言哲學(xué)等其他學(xué)科的知識，其立論的合理理由多源于這些法學(xué)界長期以來因自我封閉而給予忽視的知識，由于自身缺乏相應(yīng)知識的充分修養(yǎng)，故

周旋于幾個男人間的她 斗三國與眾將一拚高下 美女啦啦隊招募中 財富之旅誠邀商戶加盟

在此發(fā)讀后感觸，可能會把蘇力讀得模糊而有歪解扭曲之誤。

　　然而，《法治及其本土資源》畢竟是國內(nèi)較為罕見的暢銷法律學(xué)術(shù)著作。好書不厭看，�？闯Ｐ�。不同的讀者，由于知識背景和人生經(jīng)驗的差異，對于同一本書、同一篇章、同一段話乃至同一個詞的理解或領(lǐng)悟很可能截然不同；可即便是同一讀者，其知識和經(jīng)驗也在變化之中，同一內(nèi)容的文本也會因接受主體的內(nèi)在轉(zhuǎn)換而引發(fā)先后有別的理解或領(lǐng)悟。而且，知識的積累和進(jìn)步之道有一條是持續(xù)地讀解好書并將所獲勇敢地付諸于公開討論之中。有鑒于此，遂寫就這篇隨筆性的文章。

　　蘇力在《法治及其本土資源》(下稱《法治》)一書中通過獨到的觀察與綜合性的理論分析，把注意力集中在以下三個方面：立足于社會生活之現(xiàn)實來關(guān)注中國的法治；立足于法律之實踐來關(guān)注中國的司法；立足于法學(xué)研究之現(xiàn)狀來關(guān)注中國法律職業(yè)共同體和法學(xué)共同體的形成。(尤見"自序"第四部分)雖然如此籠統(tǒng)的概括實在是把其理論闡述的精到之處庸俗化了，但切實關(guān)懷實在的生活而不拘泥于"理念性光環(huán)"的確如蘇力所言是其學(xué)術(shù)追求之一。正是基于這樣的關(guān)懷，蘇力運用較為典型的案例并結(jié)合其他相關(guān)學(xué)科的研究成果，對法律移植論進(jìn)行了剖析與批評，進(jìn)而主張在建構(gòu)中國法治的過程中應(yīng)當(dāng)重視國家法與民間法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)把國家法與民間法視為兩種沒有優(yōu)劣等級之分的具體知識或規(guī)則，通過對它們之間復(fù)雜的互動狀況的考察來重新審視法律制度的建設(shè)，使人們實際獲得或享有一系列權(quán)利。于是，長久以來因為法律者習(xí)慣性借鑒西方法治經(jīng)驗和制度而形成的認(rèn)知黑暗地帶被照亮了，法律者由于知識局限而導(dǎo)致的慣常思維被置于無情的理性批評之下。從理智的層面出發(fā)，必須承認(rèn)，這個領(lǐng)域在黑暗的籠罩之下荒蕪得太久了，它的充分挖掘與開發(fā)遠(yuǎn)非一個智者之力所能為。也許正因為這樣，蘇力希望讀者不要過分關(guān)注文章的具體結(jié)論，而是"希望讀者能更多地注意這些文章的角度、思路、方法或論證方式；注意文章對其他社會科學(xué)和人文科學(xué)的知識的利用，對那些人人都知道而傳統(tǒng)法學(xué)往往視而不見的、現(xiàn)實的人和事的關(guān)注和分析，對于我們的日常切身經(jīng)驗的提煉和感悟。"但是，或許是我們太想知道更為明確可行的結(jié)論而不是滿足于智者所提供的思考視角、路徑及方式，或許是結(jié)論本身是否能夠接受也在一定程度上影響思考過程的可接受性，所以，從閱讀中產(chǎn)生的疑問糾纏著我們，讓我們無法釋懷。而我在這里嘗試著揭示自己內(nèi)心縈繞已久的疑惑(也許它們本不應(yīng)成為疑惑，也許它們已經(jīng)在一些人那里獲得了解答)，并提出一些膚淺的未經(jīng)過深入研究的看法。

　　在我看來，蘇力出于某種啟蒙的良好愿望，將大量筆墨用于探討為什么我們在推行法治的過程中必須關(guān)注中國國家法(更多地以西方法律理念和制度為模范)與民間法(更多地以實際生活經(jīng)驗為源泉)的復(fù)雜關(guān)系，可蘇力給我留下的最大疑問是：國家法與民間法如何互動才是我們最需要的？"在國家制定法和民間法發(fā)生沖突時，不能公式化地強調(diào)以國家制定法來同化民間法，而是應(yīng)當(dāng)尋求國家制定法和民間法的相互妥協(xié)和合作。"(頁61)"在這兩者之間，國家制定法作出妥協(xié)也許更為緊要。"(頁65)這樣一個普遍、抽象層面上的"應(yīng)然"結(jié)論，的確由于深厚的說理而為許多人(包括我在內(nèi))所認(rèn)同，但是，它似乎并沒有告訴我們，國家制定法應(yīng)作出怎樣的妥協(xié)、以何種合作的方式來盡可能地解決秋菊的困惑、避免山杠爺?shù)谋瘎。�以及國家制定法�?yīng)如何在正視強奸案件私了情形的前提下進(jìn)行改進(jìn)？也許，"國家法與民間法如何互動才是我們最需要的"問題的提出本身隱含地忽略了互動模式是非常復(fù)雜的(頁51)，由于復(fù)雜性的存在，寄希望于給出較為全面的答復(fù)實際上是又一種形式的對"大理論"的渴望，而這是違背蘇力一向的學(xué)術(shù)追求的。然而，問題似乎依然存在，并沒有因為有限理性無法企及完美的宏大理論而在個案中消逝。由這一基本疑惑出發(fā)，又引發(fā)出其他相關(guān)的問題。

　　首先，什么是民間法？既然目標(biāo)指向是國家法和民間法的相互妥協(xié)與合作，那么，邏輯前提自然在于我們必須知曉什么是國家法、什么是民間法。在大致可以從法律典籍中獲知國家法的前提下(國家法還可以從制度實踐中獲知，但制度實踐所蘊涵的規(guī)則決不僅限于國家制定法，從中定位國家法尚需以法律典籍為參照)，民間法應(yīng)該如何定位呢？在《法律規(guī)避和法律多元》一文中，蘇力指出，"這種類型的糾紛解決方式在中國農(nóng)村并非少數(shù)�？紤]到這種方式的流行、經(jīng)常和恒常，考慮到其在中國社會中實際所起到的維護(hù)社會秩序的功能，我們也許可以稱那些潛在的、指導(dǎo)這一糾紛解決的規(guī)則為一種'民間法'--在社會中衍生的、為社會所接受的規(guī)則。"(頁44-45)可是，那些潛在的規(guī)則是什么呢？它們在哪個社會中或者在中國社會的哪些群體中被普遍接受呢？或者，它們被接受的范圍和程度應(yīng)該有多大才構(gòu)成民間法？蘇力在闡述法律多元研究的學(xué)術(shù)和實踐意義時告訴我們，70年代中期以后西方法律社會學(xué)家"關(guān)心的不僅是中央占統(tǒng)治地位的統(tǒng)一法律制度，還要發(fā)現(xiàn)那些在社會中進(jìn)行著的規(guī)范社會的其它形式，以及這些形式在什么程度上構(gòu)成一種'法'。"(頁52，引文粗體字系我的加工)無疑，這是一個非常關(guān)鍵的問題，很可惜，在仔細(xì)閱讀本書并大致接受我們必須關(guān)注由無數(shù)背景化的個人所組成的社會正在進(jìn)行著的民間法之后，我們依然面對這個問題。

　　假設(shè)這一基本問題通過更為深入細(xì)致的觀察與研究獲得相當(dāng)程度的解決，假設(shè)我們可以從未成文的、"活生生地流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們的行為的一些觀念"或行為模式中(頁14)定型民間法，接踵而來的問題是：國家制定法的實踐真地在很大程度上壓制民間法因而需要開始注意妥協(xié)嗎？這似乎又是一個需要無窮盡的信息收集工作才能給出明確答案的問題。可是，當(dāng)我?guī)е�這個問題去審視強奸私了案、秋菊案以及山杠爺案時，發(fā)現(xiàn)這些個案中有一些隱含的制定法運作邏輯未被揭示出來，而它們實際上可能給予民間形成的規(guī)則以較大的存在與運行空間。

　　必須看到，在強奸私了案和秋菊案中，國家制定法的開始啟動都是由一方當(dāng)事人自主選擇之后形成的--強奸私了案的女方家屬向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊罅税浮⑶锞談t執(zhí)著地尋求國家公共權(quán)力機構(gòu)給予其"說法"，而山杠爺之所以被逮捕是因為有人把"事情捅到了上級司法機關(guān)"。換言之，根據(jù)一般經(jīng)驗觀察，除國家公共權(quán)力機構(gòu)依照職權(quán)主動發(fā)現(xiàn)違法問題并適用國家制定法予以處理的情形之外，幾乎多數(shù)糾紛或案件都是在當(dāng)事人或其他相關(guān)人員請求的情況下，才由國家公共權(quán)力機構(gòu)通常(并非始終如此，見下文觀點)按照制定法的規(guī)定加以解決的。簡而言之，這就是所謂?quot;不告不理"原則。該原則的法律意義已經(jīng)為許多人所了解，但如果就規(guī)范社會生活的一般規(guī)則而言，它實際上在相當(dāng)程度上承認(rèn)了法律多元的存在，也就是容納了人們依據(jù)其對國家法的理解并運用他們較為熟悉的民間法而自行息事寧人的空間。

　　試想，假如秋菊與村長能夠依據(jù)本地流行的風(fēng)俗、慣例達(dá)成和解(之所以未形成和解而一直保持"糾紛"的特色，也許就是因為不存在為當(dāng)?shù)厝怂�普遍接受的民間法，這里又涉及到上文提及的問題：什么是民間法)，而不是執(zhí)意要求國家公共權(quán)力機構(gòu)的強力干預(yù)，村長一般是不會受到公安機關(guān)的拘留處罰的(其實也是一種私了)；假如強奸私了案的女方家屬不急于向派出所報案，而是先行與致害人家屬達(dá)成協(xié)議(可能以國家制定法為威懾性砝碼)，并在雙方達(dá)到法定婚齡之后領(lǐng)取結(jié)婚證，整個過程中國家權(quán)力機構(gòu)沒有被喚起必須針對這一不僅傷害當(dāng)事人本人而且傳統(tǒng)上被認(rèn)為危害社會安全的違法行為作出權(quán)威處理的意識，也許這一法律規(guī)避行為就得以合乎情理地存在下去。從我們周圍的生活常情來看，無論糾紛是大是小，以上兩種假設(shè)情形中的私了幾乎隨處可見，而私了本身的運作過程很可能是國家規(guī)則與民間規(guī)則混纏在一處。

　　至于山杠爺一案，蘇力相當(dāng)睿智地從個案中發(fā)現(xiàn)了"中國農(nóng)村社會在一定程度上、在一定領(lǐng)域內(nèi)是超越正式法律控制的，因為政府還不能提供足夠的或?qū)β返?法律'服務(wù)來保持這些社區(qū)的秩序"。(頁31)可是，正式法律無法滿足社區(qū)維持秩序的需求也許可以成為民間規(guī)則(例如村規(guī)民約)生長、村黨支部書記成為國家機構(gòu)的替代符號的正當(dāng)理由，但并不能成為山杠爺將打罵婆婆的媳婦游村、將媳婦逼上自殺絕路的正當(dāng)理由。既然有人把事情捅到了上級司法機關(guān)，而這又是一個極其偏遠(yuǎn)的小山村，很可能這個人就是本地人(純屬對機率的猜測)，也就意味著即便全村人都譴責(zé)該媳婦，卻并不是全村人都贊同或接受游村這一懲罰方式(再一次，什么是民間法)。更何況，當(dāng)國家公共權(quán)力機構(gòu)收到舉報信息之后，一般常人會有一種什么樣的預(yù)期呢？當(dāng)?shù)氐拇迕駮�有一種什么樣的預(yù)期呢？由于自己有預(yù)設(shè)的偏好，所以不能妄下斷語。但幾乎由大致統(tǒng)一的國家制定法知識予以一定背景化了的公務(wù)人員，既然?quot;強行"推向"裁判"席位，似乎國家制定法的統(tǒng)一施行在所難免。

　　一言以概之，國家制定法的運作邏輯之一(不告不理)在一定程度上、一定范圍內(nèi)隱含地認(rèn)可法律多元和自主選擇。那么，是不是當(dāng)國家制定法的啟動閘門一開，從閘門中泉涌而出的就是純粹的制定法嗎？就所論及的三個案例而言，乍看之下似乎確實如此。但是，如果我們借助想象力并結(jié)合法學(xué)研究成果以及生活經(jīng)驗和常識，進(jìn)一步去設(shè)想因作者關(guān)注點的局限或語言符號功能的局限而沒有得到充分展示的案情，很可能不會得出這一絕對的結(jié)論。任何因為人們的一般預(yù)期而有責(zé)任適用大致統(tǒng)一的制定法的行政官員和法官，并非國家制定法純粹的傳話筒；他們對國家法的作用并不像傳送帶而更像加工廠；他們在加工制定法的時候，不僅因為其自身受到的復(fù)雜背景化而會對被加工產(chǎn)品刻上加工者自己的印記，而且因為與有著具體經(jīng)驗和知識的當(dāng)事人或其他相關(guān)人員(例如律師、鄰里等)接觸而會對被加工產(chǎn)品刻上加工者交往的印記。于是，國家法在制度實踐中由于存在著行政官員、法官、當(dāng)事人以及其他人員這些活性元素，而給民間法的存在、合作與交融留下邏輯和現(xiàn)實的可能性。

　　試設(shè)想，在《治安管理處罰條例》(一部制定法)有"公安機關(guān)主持調(diào)解民間糾紛"的制度設(shè)計的前提下，活生生的、在中國一個個特定社區(qū)中長大的公安人員只會鐵面照搬制定法而不考慮社情嗎？大量民間糾紛解決的現(xiàn)實情況告訴我們并非如此�！肚锞沾蚬偎尽返碾娪熬帉�(dǎo)也許希望我們?nèi)リP(guān)注一種較為典型的、被忽視的又的確耐人尋味的情狀，正是這種情形的存在以及蘇力對此所作的分析，得以讓我們摘下單色的眼鏡，去設(shè)計或生產(chǎn)一種具有譜系特征的怪誕眼鏡以觀察和思考并非鐵板一塊、本身就頗具怪誕色彩的人生。然而，我們不能在摘下一種單色眼鏡之后又戴上另一種單色眼鏡，以為民間法隨時受到國家法的壓制。這肯定不是蘇力之本意，但或許是論述焦點所限，或許是在有限篇幅中對國家法與民間法一定程度上的靜態(tài)分析，《法治》一書給我留下了這種印象。而蘇力在《農(nóng)村基層法院的糾紛解決與規(guī)則之治》(北京大學(xué)法學(xué)院1999年2月工作論文，下稱《糾紛解決》)一文中告訴我們基層法院法官是如何出于糾紛解決之目的而關(guān)注社情的；并且當(dāng)法院受理訴訟之后，法官是如何違背"不告不理"的基本規(guī)則而問長問短、充分遵循當(dāng)?shù)匾?guī)則的。(這里再次顯示生活的復(fù)雜怪誕，"不告不理"作為同一個制定法規(guī)則可能在不同場合對民間規(guī)則有不同的功能：容納或排斥)同樣，我們似乎還可以設(shè)想，審理強奸私了案的法官不會像對待一般強奸案那樣予以簡單的處理，在堅持國家制定法的規(guī)則--宣告婚姻無效并判刑--的前提下適當(dāng)兼顧當(dāng)事人的意愿(如判處有期徒刑附緩刑)。當(dāng)然，這種構(gòu)想沒有實踐的材料為依據(jù)，但邏輯的可能性是存在的。

　　我在此從"不告不理"以及執(zhí)法者對正式和非正式規(guī)則可能作出的自由選擇這兩個方面，簡單論述制度實踐中可能蘊涵國家法和民間法共存與融合的空間，并非意指現(xiàn)實中沒有蘇力所言的國家法忽視或壓制民間法的一面，也并非意指蘇力在打開一個視窗讓我們驚覺另類法律景觀的同時關(guān)閉了以前存在的一個視窗。因為，他非常明確地指出，"由于法律多元是同一時空、甚至是同一問題上的多種法律共存，因此任何兩極對立的劃分，諸如民間法和國家制定法，在實踐上都是一種錯誤。在任何具體的社會中，所謂社會制度都不僅僅是國家的正式制定的法律，而是由多元的法律構(gòu)成的，這些多元的法律總是同時混纏于社會微觀的同一運行過程中?quot;(頁51-52)那么，我的目的何在呢？我是在想，當(dāng)我們沿著蘇力在這本書中提出的思路走下去，碰到國家法與民間法如何互動的問題時，我們是否可以從帶有相當(dāng)程度自由選擇色彩的制度實踐中尋找答案或啟發(fā)，是否可以從中為國家法向民間法的妥協(xié)或合作(反之亦然，但蘇力告誡尤其要注意國家法的妥協(xié))尋找能夠被正當(dāng)化的路徑？也許，就這個問題而言，蘇力在1999年的《糾紛解決》一文而不是《法治》一書給予我們更多的啟迪；也許，這個問題還需要在漫漫長路中繼續(xù)爭論和探討下去。甚至，我在想，既然現(xiàn)實的社會生活各種制約條件使得制定法的實施從來沒有純粹化，是不是有一?quot;看不見的手"在引導(dǎo)著國家法與民間法的對話和交流，而無須我們杞人憂天？是不是應(yīng)該反省和檢討的更多是我們學(xué)人自己的認(rèn)知偏狹，而不是制度實踐本身？制度實踐是不是在運行過程中并不需要我們設(shè)計什么路徑？(很顯然，就像蘇力引Matz的話說結(jié)論是懶得繼續(xù)思考的地方，最后這些問題也許就是一種偷懶的提問。)

　　最后，回到本文標(biāo)題的前半部分--法律移植論，簡單談?wù)勎业目捶�。之所以要論及此，因為在蘇力看來，法律移植論把西方發(fā)達(dá)國家的法治理念和制度作為中國法律的建設(shè)模本，力圖以這樣的方式建立可以有效規(guī)制經(jīng)濟和社會發(fā)展的制度，從而忽視了對本土傳統(tǒng)和慣例的借助與利用，(頁1-22)而這一觀念恰恰與忽視民間法的存在及作用有著密切的親合關(guān)系。然而，當(dāng)蘇力指出法律移植論"在理論上有一些重大弱點，并在實踐上可能帶來一些意想不到的問題"時(頁4)，我個人以為這一論斷的后半部分需要中國實踐的例證來說明。但是，觀念的實踐例證并非像把手機與實驗鼠放在一起以測試手機放射波對生物大腦影響那樣科學(xué)化，因為任何一種觀念似乎都不會成為影響實踐的單一元素。的確，法律移植論正如蘇力富有洞察力的分析所表明的在理論上有一些致命之處(我倒不認(rèn)為法律移植論的"理論基礎(chǔ)是法律是一種上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志，因此要利用法律這種工具來規(guī)制社會")，不過，法律移植論畢竟是對某些觀點進(jìn)行類型化處理而帖上的標(biāo)簽，在思維層面上我們可以把它單列出來進(jìn)行解剖，而在實踐層面上就無法草率地予以純粹化了。當(dāng)我們利用事例來分析法律移植論的實踐問題時，我們有沒有想過在這些問題產(chǎn)生的因果鏈上不止法律移植論在因的一端？我們有沒有想過在"移自西方的現(xiàn)代法制不適宜于中國的本土環(huán)境并不是什么新鮮的發(fā)?quot;(見趙曉力序)的情況下，中國法律的實踐者即便沒有深厚的理論支撐也會抵制西方法律的照單全收？其實，蘇力對制度實踐的描述與分析(如《糾紛解決》一文)已經(jīng)說明法律移植論在實踐市場中的微弱分量。

　　當(dāng)然，法律移植論受到攻擊較多的是它對法律制度的構(gòu)建層面即立法層面的影響，批評者認(rèn)為立法起草和制定人員基本上在效仿西方，以致于其中有不少制定法規(guī)則與中國人的習(xí)慣相悖，不易為國人所接受并成為其真正的行動規(guī)范，從而形成國家制定法無力的狀況。確實，在我參與的十分有限的幾個立法討論中，與會者所運用的話語、基本理念以及規(guī)則設(shè)計的思路帶有非常明顯的西方法律知識痕跡�？墒�，如果我們能夠冷靜和理性地考察中國立法實踐(這方面有分量的觀察和研究太少)，就會發(fā)現(xiàn)至少有以下兩個方面值得思考。其一，沒有純粹的法律移植論：立法起草者都非常真實地站在中國當(dāng)前社會生活出現(xiàn)的問題之上來討論解決方案；他們在討論時盡管有西方知識的背景，但也同樣有中國本土知識的背景，尤其是那些經(jīng)常在基層工作的官員，他們往往會提出來自經(jīng)驗的規(guī)則；立法過程一定程度的開放使得不同知識和經(jīng)驗在其中經(jīng)常交鋒，并在最后形成妥協(xié)的結(jié)果。其二，即便有明顯的法律移植傾向，也是各種條件所限：立法已提上議事日程，社會中出現(xiàn)的問題亟待規(guī)范；立法者不可避免的知識背景的局限；信息收集和反饋渠道的不暢；立法者對問題及解決方案的認(rèn)識不足；等等。此外，我想值得一提的是，立法者的制度設(shè)計在某種意義上來說是一個試驗性方案。如同個體的人在生存和發(fā)展中遭遇問題時會以他人解決類似問題的經(jīng)驗為借鑒一樣，一個民族也會如此，尤其是面臨從未出現(xiàn)過的問題時；個體的人以他人經(jīng)驗為借鑒實際上是一種試驗，試驗過程中出現(xiàn)意想不到的問題并根據(jù)具體情況作適度調(diào)整幾乎在所難免，一個民族的情形也大致相似，只是由于個體的人所遭遇的意外問題在多數(shù)情況下可能較小、較易解決而不易覺察其所作的調(diào)整；正是因為立法設(shè)計具有這一性質(zhì)，所以，必須依賴大量的制度實踐才能使立法者重新考慮其方案的得失，而制度實踐的確并沒有完全把自己禁錮在立法者設(shè)計的框架之內(nèi)。總之，我們似乎很難對法律移植論在立法實踐上的功過是非作出令人信服的評價。

　　所以，在我看來，法律移植論更適宜在觀念上予以批評，而不適宜在現(xiàn)實生活中找到實踐著的對應(yīng)物并就其實踐效應(yīng)加以批評。這就好像我們應(yīng)該清醒而勇敢地承認(rèn)過去自己在意識形態(tài)上對民間法的忽略，并努力去關(guān)注實踐中國家法與民間法的共存、交流與互動以摸索中國法治之路，卻不能說我們的忽略就意味著現(xiàn)實生活的實踐忽略。一句話，我們需要正視中國制度的實踐來反省自己認(rèn)知上的缺陷。

　　也許，正是在這個意義上，蘇力的隱含貢獻(xiàn)在于(我以為)借助交叉學(xué)科知識、以非常強有力的論理重述了一個問題：為什么長期以來乃至當(dāng)今法律理論一直被實踐界視為脫離實際，而法律理論又不愿意承認(rèn)？蘇力把戴著理念光環(huán)的法律理論拉下了"神壇"，希望其更貼近中國本土的制度實踐并從中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用營養(yǎng)。而他留下的問題不是只留給他自己的，而是需要所有關(guān)心中國法治建設(shè)和法學(xué)成熟的人們予以思考的。