英國公法學者馬丁·洛克林(Martin Loughlin)于1992年寫成《公法與政治理論》(Public Law and Political Theory)一書，其目的絕不僅僅是探索兩個學科之間的聯系，更為重要的旨向在于"借用政治理論的方法和深邃見解"以構建一種審視公法基本問題的理論框架。在本書中，洛克林的敘述對象和內容有著鮮明的英國學術脈絡、傳統和背景，因而，讀者可以順著他建立的視角，在較為嶄新的層面獲得關于英國公法理論傳統與演進的豐富知識。但是，如果解讀本書的結果只限于這樣的知識，那么，他在理論方法上的努力所帶來的更加珍

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貴的啟示意義就會由此而失去。

　　本書的自然結構共分十章，就其邏輯結構而言，可理解為以下四個組成部分。

　　一

　　首先，在"公法和科學探求"(第一章)、"公法和政治理論"(第二章)以及"公法中的解釋"(第三章)中，洛克林主要闡明了他所采取的理論路徑(theoretical approach)的淵源及內涵。他指出，其理論路徑奠基于這樣的假設，即公法只是政治話語(political discourse)的一個高深復雜的形式，公法領域的爭議只是對政治爭論的廓展。為了說明這種力求在政治、經濟和歷史的情境中闡述公法問題的方法由來已久，洛克林描述了18世紀緣起的一種試圖把財產、觀念、風俗等社會方面同正義聯系起來的"立法科學"(science of legislation，尤以約翰·密勒[John Millar]的學說為例)。19世紀后期，受功利主義和法律實證主義(以自然科學為模式)的影響，公法中分析方法和形式主義興起(以戴雪[A.V. Dicey]為代表)，其目的是割裂法律與社會情境的聯系，建立一個獨立、自治的法律科學。近些年，雖然公法學者又回歸并熱中于公法和政治之間內在的必然的聯系，卻空談者多而認真考察者罕見。

　　實證主義的流行也使得政治科學曾經扎根于自然科學模式，關注嚴密的材料收集、相互關系的發現以及可檢驗的假說的系統闡述。可是，自60年代以來，政治領域內民權運動、"新左翼"(New Left)等社會力量興起，自然科學領域內庫恩(T.S. Kuhn)提出極富啟迪意義的科學"范式"(paradigm)理論，諸如此類原因促使政治理論重新獲得繁榮和活躍。復興的政治理論是后經驗主義(post-empiricist)的，其價值在于質疑主觀和客觀的截然兩分，擯棄客觀主義而保留客觀性觀念，從而為審視公法問題提供了一個理論路徑。洛克林由此認為該理論路徑必須是"解釋的、經驗的、批判的和歷史的"。它必須是解釋的，因為在法律領域，事實和價值無法絕對區分；它必須是經驗的，意味著必須扎根于對政府現實的理解，扎根于對法律所被期待實現的與政治制度有關的功能的理解；它必須是批判的，即將各種解釋既置于理性審察之下，也置于對有關政府和法律功能的經驗理解的探詢之下；它必須是歷史的，即具備一定的歷史敏感度和對歷時變化的社會需要的意識。這些方面是互動的、彼此增進的。

　　按照這個一般的理論路徑，洛克林指出公法研究的四個方面。一則，需要理解某些實踐是如何獲得意義的，特定的意義是如何與概念相聯系的，不同的概念又是如何在理論框架之中連結一起的，這就是解釋性工作；二則，在認定主要的概念結構之后，需要評估這些理論框架是如何與政治和社會現實相聯系的，這就是經驗性工作；三則，同時需要評估這些政治和社會現實歷時變化的方式，這也就是歷史性工作；四則，需要審察不同的概念結構，評價它們對立的主張，這就是批判性工作。

　　由于該理論路徑的核心在于解釋的方法，為了引導讀者，洛克林又對公法領域的解釋方法作出詳細說明。英國傳統觀念將公法視為一個描述和分析政治秩序組成規則的實踐性學科，反映的是"事物的秩序"(order of things)。由于英國憲法極為穩定的特色，這個秩序被視為自然而永恒的。于是，同古代憲法神話緊密相連的一?quot;普通法思想傾向"(common law mind)認為，法律是古代的、內在的、非制定的。這個傾向又在19世紀被形式主義和分析的方法所吸納，并成為公法教學的主流影響至今。其實，描述和評價、事實和價值不能絕對區分，辨認和整理英國憲法的"事實"不能不采取價值立場。法律是與"意義的秩序"(order of meanings)有關的現象，任何理論化的努力都是我們試圖理解公法機構和實踐。因而，任何對公法實踐的意義的描述都可以公開地接受另一種解釋的質詢。客觀性(或更準確地說是"主觀間性"[inter-subjectivity])標準只是意味著某種解釋對實踐作出最為明白的說明，或者對本來模糊、零碎的意義給予澄清。正因為如此，洛克林指出其理論路徑的隱含義在于：所有解釋事項都以解釋性理論為根基；可以建構大量的理論；沒有一個理論可以宣稱具有特權地位；一切理論都平等地接受批判審察。 二

　　本書的第二部分由"公法思維的結構"(第四章)、"規范主義的基礎"(第五章)和"功能主義的基礎"(第六章)構成。洛克林在此揭示英國公法思維的概念結構，即公法思維的"樣式"(style)，以及這些樣式同政治觀念形態(political ideology)的關系。公法思維的樣式指向一種精神、文化或一系列價值，它絕非固定僵化或窮盡的，而是多種信仰的混合體，經常變動且顯示內部的緊張，但并不因此否認其具有可辨認的同一性。在如何認定公法思維的樣式問題上，韋伯(M. Weber)的"理想類型"(ideal types)觀念有引借意義。公法思維的兩個基本樣式是"規范主義"和"功能主義"，對它們的基本特征洛克林進行了描述(見本文作者所繪之略表)。

　　規范主義樣式的政治理論基礎分為兩支：一是保守主義；一是自由主義。而且，由于保守主義和自由主義的特征都缺乏完全嚴謹的表述，對它們的考察只能通過特定的理論家--保守主義以奧克肖特(Michael Oakeshott)為代表，自由主義以哈耶克(F. A. Hayek)為代表。洛克林在書中詳細描述了奧克肖特的哲學觀點(其政治思想的認識論基礎)和對政治理性主義的批判，以及關于政府和法律、國家等的看法，指出了他在保守主義思潮中的特別地位以及他的政治理論的價值和受到的挑戰。通過細致敘述，目的在

　　規范主義 功能主義

　　信仰分權理想和政府受制于法律 認為法律是政府統治工具的組成部分

　　關注法律的裁判性功能和控制功能，因而，它是規則取向的，具有概念化性質 關注法律的管制功能和促進功能，因而，它是宗旨和目標取向的，采納一種工具主義的社會政策立場

　　本質上反映一種自治型法律的理想 本質上反映一種進步的革命變革之理想

　　信仰法律(普通法)先于立法 認為立法是民主意志的具體化，是最高形式的法律

　　相信權利先于國家 相信權利發源于國家

　　矛盾地、模棱兩可地對待民主代議制的地位 相信民主代議制是正統性的基礎

　　認為民主制與同質性、平庸性密切相關 認為民主制反映政治精英的理念

　　把自由視為不受外部的控制，不受法律的控制 把自由視為真正有能力去做某事或享有某物，法律控制越多，自由越多

　　在個人和國家的關系上采信原子主義觀點 把個人和國家的關系建立在有機體的觀念上

　　普遍把積極國家定性為"奴役國家" 把積極國家視為社會道德日益提高的表現

　　于說明規范主義樣式中的基本觀點可在保守主義的政治理論中找到根基。比如，規范主義中關于權威、自由和法律的概念、關于法律和行政權的緊張、對英國憲法性質和緩慢的歷史進程的認識、普通法思想傾向等等，都可以通過奧克肖特的視角給予更好的理解。以幾近相同的方式，洛克林對哈耶克的自由主義學說也詳加描述，包括哈耶克思想的認識論基礎、哈耶克在法律與政府關系、自由與法治關系方面的觀點及其對保守主義的看法。此外，洛克林評論了哈耶克在自由主義中的地位以及自由主義政治理論的內在缺陷。從哈耶克那里，可以發現規范主義為何重視個人尊嚴和自由，可以看出保障和增進個人尊嚴、自由同規范主義的法律概念--一整套普遍、抽象和目的無涉(purpose-independent)的規則--之間的聯系，由此也可以理解規范主義中法治之下有限政府的理念。不過，保守主義和自由主義既有共同或類似的觀點，也有相互沖突之處。例如，保守主義重視權威觀念，而自由主義往往視權威為自由的潛在威脅。

　　和規范主義不同，功能主義的基礎與其說是嚴格意義上的政治觀念形態，不如更精確地說是智識傾向(intellectual orientation)--一種集體主義的社會本體論(collectivist social ontology)。作為洛克林考察對象的包括19世紀末、20世紀初盛行一時的社會學實證主義、社會進化論以及實用主義哲學。社會學實證主義在法國興起并波及英國。當時，在法國大革命促動下形成的信念認為社會進步是可能的，社會組織可以根據理性原則予以重構，于是，運用自然科學的經驗方法于社會研究領域成為理論時尚。洛克林把孔德(A. Comte)和迪爾凱姆(E. Durkheim)作為社會學實證主義的代表，介紹孔德的實證哲學、迪爾凱姆的社會關聯(social solidarity)理論。受他們學說的影響，狄驥(Duguit)力圖建構完全基于經驗基礎的公法學，認為國家存在的目的是維持和促進社會關聯，公民的基本義務在于維系社會關聯，而所有革命權利又源于這一基本義務。可見，社會學實證主義的根基是集體主義的觀念形態。社會進化論的闡釋者是斯賓塞(H. Spencer)，他的理性主義和進步精神又為后來的具有集體主義傾向的費邊主義和新自由主義所吸納。例如，新自由主義認為，社會并非孤立的原子個人的堆積，而是實現公共福利的有機體；自由是自我實現的實際能力，而不是簡單的擺脫外部約束。這種社會目的觀念和積極自由觀念都內涵進化意義。在英國的費邊主義和新自由主義發端同期，實用主義流行于美國，影響人物是皮爾斯(C.S. Peirce)、詹姆斯(W. James)和杜威(J. Dewey)。實用主義關注現實問題的具體解決，而不提供任何系統方案。它是關于一個彼此依賴的世界的哲學，認為活生生經驗的核心在于社會關系。在法律研究領域，同實用主義相關的是現實主義法學，后者把法律視為實現特定社會目標的工具。洛克林指出，由于功能主義的基礎有異，其內部也存在分支和沖突。盡管如此，功能主義的共同點在于把法律作為政府工具看待，法律旨在促進積極國家的目標實現，同時認為政府是推動進化式變革的公共機構。結果，功能主義建立在社會有機體概念基礎上，普遍吸收積極自由概念，力圖尋求政治制度的民主化，并支持通過社會立法倡行改革。

　　三

　　在對公法中兩大樣式--規范主義和功能主義的基礎作出描繪和評價之后，洛克林轉向本書的第三部分，由"公法思維的傳統"(第七章)和"當代公法思維"(第八章)組成。該部分的內容是評定影響英國公法的理論家的著說在多大程度上扎根于某一特定的樣式或理論框架。根據洛克林的敘述，英國公法傳統的主流是規范主義樣式的保守派分支，以戴雪為最具典型意義的人物。從戴雪的公法理論中，可以找到后來的奧克肖特再次關注的主題--反理性主義、傳統的重要性以及實踐經驗的價值。在主權和自由、司法機關的權威、普通法和制定法的關系方面，他們都有類似的觀點。由于時代變更、社會和經濟狀況變遷，戴雪的理論捉襟見肘，然而，通過休厄特(Hewart)法官、艾倫(C.K. Allen)和馬里奧特爵士(Sir John Marriott)等人的著書，戴雪的精神被塑造為公法的正統。

　　保守的規范主義并非沒有受到挑戰。在三四十年代，一批公法法律家和政治學家發展了功能主義樣式。他們的基本目標是質疑戴雪的公法理論，既反對其方法，又揭露其理論內涵的政治價值觀。不過，他們主要攻擊戴雪的議會主權原則和法治原則。代表人物包括羅布森(William Robson)、威利斯(Willis)和詹寧斯(Ivor Jennings)等。在描述這些理論家的主張所具有的功能主義特色的同時，洛克林還特別指出他們同費邊主義、新自由主義的密切聯系--倫敦經濟和政治學院是這種聯系的結點，如同牛津是規范主義的結點一樣。盡管功能主義對英國行政法的發展有推動作用，但是，功能主義只是作為公法傳統中的持不同意見者，始終沒能動搖保守的規范主義的主導地位。

　　在當代的公法思維中，有戴雪的追隨者、保守的規范主義的信徒，如韋德爵士(Sir William Wade，雖然他在很多方面修正了戴雪的觀點，但基本保持戴雪的精神)。也有功能主義的各種分支，如以米切爾(J.D.B. Mitchell)為代表的理想主義的功能主義(主要觀點是建立獨立的公法體系、行政法院體系以維系平衡的憲法)、以格里菲思(J.A.G. Griffith)為代表的經驗主義的功能主義(關注法律和司法的政治性質，主張強化憲法的民主方面和政治負責機制以推動改革)，以及以麥考斯蘭(P. McAuslan)為代表的當代視角的功能主義(關注公法文化以取代私人財產取向的法律文化，從而適應一個工業化和城市化的社會，特別強調促進公共參與的制度)。另外，脫離保守的規范主義陰影之籠罩，規范主義的自由派分支在近些年影響日盛。頗具份量的理論家有德沃金(R. Dworkin)、阿倫(T.R.S. Allan)、萊斯特(A. Lester)和喬伊爾(J. Jowell)。保守的規范主義認為公法的發展是司法審查程序發展的系統化，而自由的規范主義則認為公法的發展實際上在于創造理性的司法審查的法哲學；功能主義只是關注政策與政治，而自由的規范主義則關注公共機構的道德性原則(principles of institutional morality)。

　　四

　　在最后一部分，洛克林以"自由的規范主義的勝利？"(第九章)和"面向未來的公法"(第十章)兩章內容，對上述樣式同當今英國公法所面臨的挑戰之間的相宜性(appropriateness)作了概要的反思。按照洛克林的敘述，由于保守的規范主義和社會主義(即功能主義)在過去的二十年中沒有重新評估自己的觀點，因而很多人接受了自由的規范主義的部分主張。可這不能表明自由的規范主義已經獲得了決定性的勝利，因為它還沒有創造出適當的話語來表述和回應當今公法問題。

　　鑒于保守的規范主義、功能主義和自由的規范主義都因其內在的缺陷而無法承擔當代公法使命，洛克林最終提議尋找新的公法樣式。而在這方面，應該讓功能主義重現活力，因為功能主義更易于同當代的法律經驗相契合，比起自由的規范主義更貼近英國的法律傳統(奧克肖特的理論同實用主義的聯系比同自由主義的聯系更緊密)，其大部分主張至今仍然維持著生命力。功能主義的主要問題在于近些年同經驗主義、法律實證主義和法律工具主義混為一體。若要重構功能主義，首先應擯棄法律實證主義的技術和假定，其次公開承認法律的規范性。洛克林認為，雖然德沃金是為自由的規范主義提供法理理論，但他的解釋學理論和視法律為社會現象之一種的觀點，對重建功能主義具有重大意義。另外，德國學者盧曼(N. Luhmann)的法社會學理論也有助于發展新的功能主義樣式。因為，與功能主義一樣，他的理論公開面對現代法律的實在性，并承認應當功能性地看待現代法律；而他的理論優勢是克服功能主義受制于經驗主義、法律實證主義的傾向，這個傾向把法律-社會關系僅僅解釋為：社會、經濟利益通過機械的傳送帶轉變為法律決定和行為。按照盧曼的理論，法律系統在認知意義上是開放的，向其周邊的環境開放；在規范的意義上是封閉的，但封閉決不意味著環境的饋缺，也不意味著完全的自我決定。一個系統只有在一個環境中才能自我再生產。如果它不能持續地受到刺激并面對環境的變化，它就會很快地結束其自我運作。任何一個法律運作都同時利用規范的方向和認知的方向。

　　總之，洛克林指出，考慮到英國傳統政治法律文化沒能適應社會、經濟和技術等的重大變革，在一系列有關政府和法律關系的問題面前，必須接受現代法律的功能邏輯。也就是說，公法為發展有效而負責的政府結構所能作出的任何貢獻，都必須以面向社會(sociological orientation)為根基。