一

　　原文作者首先對美國法律思想史近一個(gè)世紀(jì)以來的發(fā)展作了回顧和評析，旨在從浩浩的歷史長河中把握新公法運(yùn)動(dòng)的源與流。

　　美國法律精英界在上世紀(jì)九十年代至本世紀(jì)初所普遍接受的理念是普通法形式主義

周旋于幾個(gè)男人間的她 斗三國與眾將一拚高下 美女啦啦隊(duì)招募中 財(cái)富之旅誠邀商戶加盟

，作者把它的主要觀點(diǎn)歸納為：

　　(1)“私”領(lǐng)域優(yōu)越于“公”領(lǐng)域，私有財(cái)產(chǎn)是基點(diǎn)，變化通過合意的約定(合同、遺囑、婚約、租約)來完成。除非私人行事不負(fù)責(zé)任(公共滋擾、過失、違背約定、犯罪)，普通法任其行為； (2) 私領(lǐng)域的優(yōu)越是公平的、符合善的，因?yàn)樗饺说幕��?dòng)是配置資源的公平方式。法律的功能之一是強(qiáng)制實(shí)施合意的約定，宣布工會(huì)、托拉斯、政府對這些約定的干預(yù)無效，從而保護(hù)市場機(jī)制的完整性；

　　(3) 法律是市場的中性產(chǎn)物，法律的內(nèi)在強(qiáng)制力是保證公民最終自由所必需的。除了作為糾正偶發(fā)的市場問題的“警察”機(jī)制，政府管理沒有利益可言；

　　(4) 遵循嚴(yán)格的、根據(jù)邏輯的法律演繹主義(deductivism)，可以保護(hù)社會(huì)現(xiàn)狀和私人權(quán)利，法律規(guī)則與范疇對分析而言至關(guān)重要。

　　由作者介紹的普通法形式主義的觀念可以看出，當(dāng)時(shí)美國主流法律思想與自由資本主義時(shí)期的經(jīng)濟(jì)、政治、意識(shí)形態(tài)、法律價(jià)值觀是一致的。另外，美國法學(xué)家曼什(E.Mensch)指出，當(dāng)時(shí)的法律理論還認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著確定公與私界限的任務(wù)，法官并非根據(jù)個(gè)人的主觀道德、政治或經(jīng)濟(jì)目標(biāo)自由地處理問題，司法的特點(diǎn)就在于其具有客觀性。[2]

　　針對適合自由資本主義的形式主義理論，發(fā)端于二、三十年代的法律現(xiàn)實(shí)主義則認(rèn)為：

　　(1)普通法不是客觀的、中性的法律規(guī)則，而是一系列政策驅(qū)動(dòng)的結(jié)果；

　　(2)公共利益與私人利益之間不存在明確的界限，法官選擇“私人財(cái)產(chǎn)權(quán)”并非現(xiàn)實(shí)的案情適合預(yù)定的范疇，而是一個(gè)政治的、社會(huì)的選擇；

　　(3)法官立法反映法官所觀察、研究和預(yù)測的社會(huì)的事實(shí)，在法官面前不存在客觀的法律規(guī)則、范疇、方法，法官個(gè)人的價(jià)值觀是決定性的；

　　(4)普通法上的權(quán)利不是客觀的，一個(gè)權(quán)利的存在與其說是法院判決的理由，不如說是法院判決的結(jié)果；等等。[3]

　　作者認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義是從功利主義出發(fā)強(qiáng)調(diào)公共領(lǐng)域優(yōu)越于私人自治領(lǐng)域；以普通法基礎(chǔ)有缺陷為由主張專家立法和行政決策；從功能主義的角度倡導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)的分析(即分析決策者是如何做的，而不是象傳統(tǒng)法學(xué)那樣主張應(yīng)該怎么做)和政策平衡。應(yīng)該說，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是在多種歷史因素的作用下產(chǎn)生和發(fā)展起來的，但可以想見，普通法形式主義無法適應(yīng)三十年代羅斯福新政時(shí)期國家干預(yù)主義盛行的現(xiàn)實(shí)是重要因素之一。所以，作者說，普通法形式主義代表的是為羅斯福新政所擯棄的保守主義。

　　雖然法律現(xiàn)實(shí)主義對普通法形式主義的批判有其合理性，然而，它對美國傳統(tǒng)理論中“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”和“契約自由”的攻擊，威脅到美國法律的合法性和美國自由資本主義制度的價(jià)值取向，加之當(dāng)時(shí)歐洲法西斯主義給人類造成的恐怖，因而，許多美國法學(xué)者強(qiáng)烈反對現(xiàn)實(shí)主義把法律與道德截然分開、把“是”和“應(yīng)當(dāng)”作嚴(yán)格切割。法律程序理論由此應(yīng)運(yùn)而生。

　　法律程序理論內(nèi)容龐雜，作者認(rèn)為五十年代法學(xué)家哈特(H.Hart)與賽科斯(A.Sacks)在《法律程序：法律制定和適用中的基本問題》一書中的觀念是典型的法律程序論，故以此書為依據(jù)來闡明法律程序論的主要觀點(diǎn)：

　　(1)法律是有目的的。假定國家是維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)成員共同擁有的基本利益的公共團(tuán)體，[4] 法律就是一種有目的的活動(dòng)，以持續(xù)不斷地解決社會(huì)生活的基本問題。每一個(gè)通過決策程序發(fā)展起來的制定法和不成文的法律原則都有某種目的或宗旨，因而，官員可以通過合理的程序把制定法和原則運(yùn)用于具體問題或爭議。

　　(2)法律是互相聯(lián)系的制度體系。作為一個(gè)有目的的體系，法律既有實(shí)體性規(guī)定，又包括程序性規(guī)定。而制度化的(institutionalized)程序在社會(huì)的構(gòu)成中比實(shí)體性-規(guī)定更為基本，因?yàn)樗鼈兪菍?shí)體性規(guī)定的淵源和運(yùn)作方式。由于社會(huì)無限的、不可預(yù)測的多樣性，私人的約定應(yīng)作為社會(huì)調(diào)整的首要程序。[5] 當(dāng)私人的約定無法解決集體行為問題時(shí)，私人行為和公共行為產(chǎn)生互動(dòng)。公共行為轉(zhuǎn)而又形成某種程度的分散，形成各制度的處理程序和不同制度之間基于處理問題的相對權(quán)限而產(chǎn)生的互動(dòng)。 (3)法律的規(guī)范性存在于程序之中。法律程序理論秉持的假定是，如果決策是既定正當(dāng)程序的結(jié)果，那么，該決策就具有了一定程度的合法性，就“應(yīng)該”被承認(rèn)為對社會(huì)具有約束力，除非其或直至其經(jīng)過一定正當(dāng)程序以后被改變了。Hart和Sacks稱之為“制度設(shè)置原則”(principle of institutional settlement)。

　　應(yīng)該說，法律程序理論是一個(gè)巨大的成就：它既象現(xiàn)實(shí)主義一樣，承認(rèn)法律是有目的的和能動(dòng)的，可又把法律程序作為支撐法律合法性與客觀性的基點(diǎn)；它承認(rèn)普通法、制定法解釋和行政法不可避免的政治性質(zhì)，并努力使這種性質(zhì)合法化；它主張發(fā)揮其它制度的積極性，不主張司法審查的積極主義；從而，使美國法學(xué)主流適應(yīng)了現(xiàn)代國家和社會(huì)。但是，作者指出，該理論隱藏著一個(gè)悖論。一方面，它聲稱，只要“正當(dāng)建立”的政府機(jī)制就一個(gè)法律問題發(fā)了言，除非通過正當(dāng)建立的程序予以變更，其決策就是具有規(guī)范性；主張嚴(yán)格地遵守程序、尊重不同制度的權(quán)限，從而，對制度的差異采取形式主義的態(tài)度。另一方面，根據(jù)它本身內(nèi)涵的關(guān)于法律目的性的基本觀念，如果某個(gè)行政機(jī)構(gòu)的建立旨在實(shí)現(xiàn)法律希望達(dá)到的某種目的，那么，該機(jī)構(gòu)得到尊重的權(quán)利依賴于其決策是否體現(xiàn)了此目的，而不僅僅依賴其是否在相應(yīng)權(quán)限內(nèi)、按一定的程序行事。

　　法律程序理論內(nèi)在的形式主義與目的主義的矛盾，很快受到來自左右兩翼的批評，左翼是批判法學(xué)派，右翼是芝加哥法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派。但美國法學(xué)界的主流并沒有接受他們視之為“極端主義的”左右兩翼理論，不過，他們也承認(rèn)傳統(tǒng)法律程序理論存在的問題，并試圖以批判的眼光，從政治理論、歷史學(xué)和哲學(xué)角度，對法律程序理論傳統(tǒng)予以重新解釋。

　　七、八十年代，美國的公法學(xué)者吸收了法學(xué)之外的市民共和主義、神學(xué)、女權(quán)主義、釋義學(xué)、實(shí)用主義和公共選擇理論的研究成果，以重構(gòu)、發(fā)展其理論。這些理論提供了廣泛的學(xué)術(shù)氛圍使法律程序的分析更具批判性，更關(guān)注實(shí)質(zhì)的正義，為進(jìn)步的程序論者(progressive process scholars)提供了發(fā)展其法律目的主義論點(diǎn)的知識(shí)環(huán)境。這些學(xué)者傾向于利用這些非法學(xué)的理論，而且傾向于批判法學(xué)派而不是法和經(jīng)濟(jì)學(xué)。但是，他們?nèi)詧?zhí)著于法律程序理論，以法律程序論的方式運(yùn)用上述非法學(xué)的理論。作者認(rèn)為，新法律程序論的觀點(diǎn)集中在以下三個(gè)方面：

　　(1)法律是動(dòng)態(tài)的，法官在適用普通法范疇于新問題和新的社會(huì)環(huán)境時(shí)，應(yīng)重新考慮它們，選擇最適合法律目的的解釋，使它們具有適應(yīng)性；法官和行政機(jī)關(guān)通過實(shí)施和解釋制定法使制定法的涵義歷時(shí)而演變，但法官不應(yīng)毫無保留地尊重行政機(jī)關(guān)對規(guī)范其自身的制定法所作的解釋，否則，司法機(jī)關(guān)就是放棄了保障法律目的實(shí)現(xiàn)的責(zé)任；私人、立法機(jī)關(guān)、法院、行政機(jī)關(guān)之間的互動(dòng)使法律經(jīng)常處于變動(dòng)之中；法律應(yīng)具有能動(dòng)的一致性，法官對憲法、制定法、普通法的解釋應(yīng)最大限度地與法律的一般原則和政策相吻合。

　　(2)傳統(tǒng)法律程序理論的一個(gè)缺陷是低估了政治制度的結(jié)構(gòu)性偏向。女權(quán)主義和種族批判理論揭示了傳統(tǒng)立法的態(tài)度偏見；公共選擇理論披露了某些機(jī)構(gòu)功能失常的性質(zhì)；共和主義堅(jiān)持政府的結(jié)構(gòu)必須反映和培育公共價(jià)值。吸取了上述理論成果，新法律程序理論的一個(gè)重要目標(biāo)是思考結(jié)構(gòu)上的解決方案，采取新的實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)的策略，以取代新政時(shí)期集權(quán)的命令和控制手段。結(jié)構(gòu)上的解決方案通常包括控制和平衡概念的運(yùn)用。例如，對官僚決策加強(qiáng)司法審查，甚至加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)或總統(tǒng)的審查，以更好地糾正管理的失敗；管理失敗的最重要原因在于管理手段不適于很好地解決相關(guān)問題，因而，不同的管理問題要求不同的管理策略，不能盲目地一概而論；美國是否能夠擁有真正的民主，關(guān)鍵在于其政治體制的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作上；等等。 (3)傳統(tǒng)法律程序理論雖然主張通過創(chuàng)造性的制定法解釋進(jìn)行實(shí)質(zhì)的司法立法，但它視這種立法是必要的“補(bǔ)缺”(interstitial)，它承認(rèn)任何對立法或行政規(guī)則的司法撤銷都有內(nèi)在的“反多數(shù)統(tǒng)治的困境”，它只是假設(shè)法院不會(huì)經(jīng)常撤銷代表多數(shù)的政治機(jī)構(gòu)的決定。然而，這種假設(shè)與六、七十年代的司法積極主義相悖。于是，新法律程序論者認(rèn)可了在過去的十多年中形成的一系列司法審查理論所基于的觀點(diǎn)：憲法性裁決是一個(gè)法官賦予美國的公共價(jià)值以實(shí)質(zhì)意義的社會(huì)程序。

　　從原文對新法律程序論的介紹，我們可以強(qiáng)烈地感受到新法律程序論者在繼承法律程序傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上尋求實(shí)質(zhì)正義的努力。無論是強(qiáng)調(diào)能動(dòng)的法律解釋、倡導(dǎo)行政審判中的司法積極主義、重視法律目的與更一般的法律原則、政策的一致性，還是主張政治與管理過程中的公共商議以改變美國制度中的結(jié)構(gòu)性偏向以及把司法審查看作美國社會(huì)進(jìn)行道德、政治對話、實(shí)現(xiàn)美國公共價(jià)值的的方式，新法律程序論者都試圖在程序基礎(chǔ)以外尋找更為廣泛的法律合法性的理由，[6] 希望能夠?yàn)閭鹘y(tǒng)法律程序理論的悖論提供解決方案，給法律程序理論重新定位。

　　二

　　美國法學(xué)界主流最近把興趣放在市民共和主義、種族批判理論、公共選擇理論以及釋義學(xué)，這決不是偶然的，也不僅僅是趕時(shí)髦地對法和經(jīng)濟(jì)學(xué)與批判法學(xué)派提出的問題予以回應(yīng)。這種興趣反映了學(xué)者根據(jù)美國現(xiàn)實(shí)生活對法律程序理論假設(shè)的不滿。

　　在法律程序論者的觀念中，美國政府是真正公開的、多元主義的、自由民主的。然而，這個(gè)觀念到本世紀(jì)五十年代末期趨于沒落了。雖然五十年代早期大部分學(xué)者仍然愿意接受樂觀的看法，認(rèn)為美國多元主義政府廣泛地代表了國家的不同團(tuán)體，由其制定的政策可以促進(jìn)公共利益，但是，這種看法在五十年代末期受到攻擊、在六十年代受到普遍的懷疑。美國多元主義意識(shí)形態(tài)崇揚(yáng)公開、寬容和試煉，掩蓋了社會(huì)決策實(shí)質(zhì)中帶有的種族和性別傾向。在理論上，有一系列對這種現(xiàn)象的解釋。公共選擇理論就指出在多元主義體制中，絕大部分美國人的利益都沒有得到代表；在法律程序中被代表的利益集團(tuán)傾向于通過政治互助的程序來瓜分政府所獲的贓物。六十年代的民權(quán)運(yùn)動(dòng)更加深了對多元主義的批評，認(rèn)為多元主義是由白種男人的上等階層控制的封閉體制，它積極地壓制而不是促進(jìn)美國公共文化中的對立和多樣性。婦女、西班牙后裔、城市貧民、移民、殘疾人以及同性戀者都在民權(quán)運(yùn)動(dòng)中要求承認(rèn)他們在政治社會(huì)中的地位。曾被標(biāo)榜為享有公開、寬容和多樣性的優(yōu)秀政體，被揭露為封閉的、頑固的、人為強(qiáng)求一致的、法西斯式的政治體制。

　　面對現(xiàn)代社會(huì)問題，法律程序理論顯得無能為力，除了討論一些技術(shù)性問題以外，法律程序理論再也沒有任何實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展以挽回人們對它的信任喪失。而針對法和經(jīng)濟(jì)學(xué)與批判法學(xué)派的攻擊，它也只能夸大后者是“極端主義”，但它的努力失敗了，后者的攻擊暴露了它對現(xiàn)時(shí)問題的答案的貧乏。

　　于是，新公法運(yùn)動(dòng)應(yīng)運(yùn)而生。

　　作者指出，新公法運(yùn)動(dòng)應(yīng)被視為一個(gè)時(shí)代的運(yùn)動(dòng)，它反映了在美國的職業(yè)文化、關(guān)于政府的假設(shè)、對法律的希冀等方面的變化，為對比清楚起見，他們向我們提供了一個(gè)表，如下：

　　從普通法形式主義到新公法

　　普通法形式主義

　　(1890s-1900s)

　　法律程序理論

　　(1940s-1950s)

　　新公法

　　(1970s-1980s)

　　職業(yè)文化

　　相對封閉(白種盎格魯-撒克遜新教徒精英)

　　少量特別種族和團(tuán)體的律師的流入

　　不同種族、性別、文化的律師的大量流入

　　作為雇傭槍手的律師

　　作為公務(wù)員的律師

　　服務(wù)于公共利益的律師

　　維護(hù)社會(huì)現(xiàn)狀的律師

　　作為改革者的律師

　　重構(gòu)社會(huì)的律師

　　關(guān)于政府的假設(shè)

　　基于普通法的統(tǒng)治

　　政府管理

　　新型管理或非管理化

　　私領(lǐng)域優(yōu)越于公領(lǐng)域

　　私領(lǐng)域和公領(lǐng)域互動(dòng)但公共利益優(yōu)越

　　否認(rèn)公與私的分界

　　形式主義

　　程序主義

　　規(guī)范主義

　　基礎(chǔ)的知識(shí)結(jié)構(gòu)

　　自由主義

　　目的主義

　　公共價(jià)值

　　社會(huì)由個(gè)人集合而成

　　社會(huì)即國家

　　社會(huì)由互動(dòng)的團(tuán)體構(gòu)成

　　市場價(jià)值

　　改善了的市場價(jià)值

　　非市場價(jià)值

　　自由

　　實(shí)用和中立

　　平等

　　新公法理論和法律程序理論(甚至其進(jìn)步的分支)的核心區(qū)別在于，新公法接受的是規(guī)范主義。規(guī)范主義反對多元主義、反對形式主義，并具有強(qiáng)烈的價(jià)值取向，它的基本理論有：

　　(1)法律的規(guī)范性。普通法形式主義和法律程序理論都崇揚(yáng)法律的中立性，而新公法學(xué)者則不認(rèn)為法律是中立的、客觀的。他們的基本觀點(diǎn)是：法律不能與社會(huì)、社會(huì)價(jià)值以及社會(huì)-經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)分割開；法律具有規(guī)定性，它幫助形成社會(huì)、社會(huì)價(jià)值以及社會(huì)-經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)；法律具有解釋性，它是解釋者能動(dòng)地解釋文本的結(jié)果。對中立性和客觀性的否認(rèn)即是規(guī)范性的主張，因?yàn)橹辛⑿缘闹鲝埛裾J(rèn)法律的規(guī)范性，即否認(rèn)法律和社會(huì)實(shí)踐內(nèi)在的價(jià)值選擇。新公法學(xué)者認(rèn)為法律應(yīng)該負(fù)荷價(jià)值，因?yàn)檎�府�?yīng)該被假定為謀求公共幸福的平等公民之間的一種協(xié)議，政府的合法性主要依賴于它所代表的價(jià)值，而不是它的程序體系。

　　(2)法律是定型的、轉(zhuǎn)型的。新公法對傳統(tǒng)多元主義的主要挑戰(zhàn)針對的是多元主義的以下假設(shè)：人民在政治和法律程序中的選擇是外在地形成的，即人民的選擇是先定的、獨(dú)立于并先于政治行為。新公法認(rèn)為人民的選擇內(nèi)成于政治和法律程序之中，因而法律必須對社會(huì)不公正擔(dān)負(fù)某種責(zé)任，必須改變產(chǎn)生社會(huì)不公正的社會(huì)條件以及對不公正的容忍態(tài)度。因而，法律程序理論所支持的法院拒絕解決政治性問題是不負(fù)責(zé)任的。 (3)作為實(shí)踐理性(practical reasoning)的法律。[7]與法律的規(guī)范性和定型/轉(zhuǎn)型性質(zhì)密切相關(guān)的新公法第三個(gè)觀念十分復(fù)雜，它可以分為以下三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的主張：法律就是政治；政治就是制定影響社會(huì)的決策；政治的動(dòng)力應(yīng)當(dāng)是對話式的實(shí)踐理性而不是強(qiáng)制的規(guī)則或權(quán)利實(shí)施。

　　為更具體、詳致地闡釋新公法的實(shí)踐理性，作者向我們推出了一個(gè)重要案例：喬治敦大學(xué)法律中心的同性戀權(quán)利聯(lián)盟訴喬治敦大學(xué)一案(1987年)。

　　喬治敦大學(xué)是一所天主教大學(xué)(位于華盛頓特區(qū))，同性戀權(quán)利聯(lián)盟則是1978年成立的尋求大學(xué)承認(rèn)的同性戀學(xué)生團(tuán)體。考慮到承認(rèn)意味著同意同性戀團(tuán)體，從而違背天主教義，喬治敦大學(xué)拒絕了聯(lián)盟的申請。于是，聯(lián)盟狀告喬治敦，理由是喬治敦拒絕承認(rèn)學(xué)生團(tuán)體違反了華盛頓特區(qū)人權(quán)法案(以下簡稱 “法案”)，該法案規(guī)定“......教育機(jī)構(gòu)以基于性別的......歧視性理由，否認(rèn)、限制、減少本來有資格的人對其任何設(shè)施或服務(wù)的使用或接近，或附加使用或接近的條件，都是非法的歧視行為......”。特區(qū)上訴法院裁定，法案要求喬治敦大學(xué)提供給同性戀學(xué)生團(tuán)體平等的接近資金和設(shè)施的機(jī)會(huì)，但不要求其承認(rèn)這些團(tuán)體，由此，法案也沒有侵犯憲法第一條修正案賦予喬治敦大學(xué)的宗教自由權(quán)。Mack法官代表法院宣布了判決意見。

　　作者以為，Mack法官的意見比較典型地反映了新公法觀點(diǎn)，因?yàn)樗�的意見就其關(guān)注和推演制定法解釋與憲法解釋都涉及的互相沖突的價(jià)值而言，是明顯規(guī)范性的；就其對互相沖突的兩個(gè)團(tuán)體的敏感以及其以調(diào)和主義的妥協(xié)方式改變沖突狀態(tài)的努力而言，是反多元主義的；就其實(shí)踐理性而言，是依賴背景的而不是抽象的，是投入的而不是中立的，是構(gòu)建社會(huì)的而不是純粹權(quán)利導(dǎo)向的。以下是作者在制定法解釋和規(guī)范沖突兩個(gè)方面對Mack法官的意見進(jìn)行的深入分析。

　　首先，在制定法解釋方面，新公法學(xué)者批評制定法解釋的傳統(tǒng)方法(文本主義、意旨主義、目的主義)不確切而且天真。

　　在同性戀權(quán)利聯(lián)盟一案中，初審法院以制定法的“平常意義”(plain meaning，八十年代流行的方法)進(jìn)行解釋，要求喬治敦大學(xué)承認(rèn)同性戀學(xué)生團(tuán)體，同時(shí)又宣稱人權(quán)法案違憲地限制了第一修正案權(quán)利。新公法強(qiáng)烈地批評平常意義方法，認(rèn)為此法錯(cuò)誤地否認(rèn)了法律文本對文化和情境的依賴性，尤其是對背景規(guī)范的依賴性。 Mack法官首先研究了喬治敦的申辯，即認(rèn)可同性戀團(tuán)體會(huì)威脅大學(xué)的天主教傳統(tǒng)。然后，她仔細(xì)地審查了記錄，從中得出結(jié)論：喬治敦的主要困境在于法律要求其“承認(rèn)”同性戀學(xué)生團(tuán)體，而這種承認(rèn)又可相當(dāng)于隱含在同性戀學(xué)生團(tuán)體平等接近大學(xué)設(shè)施機(jī)會(huì)中的實(shí)際利益。同時(shí)，Mack法官接受傳統(tǒng)的解釋規(guī)則：制定法解釋應(yīng)避免憲法問題。只是在認(rèn)識(shí)了這些事實(shí)情境和憲法規(guī)范情境之后，她才最后轉(zhuǎn)向制定法文本，找到了一個(gè)易接受的解釋：即喬治敦大學(xué)必須提供平等機(jī)會(huì)，但不必提供正式的承認(rèn)。Mack法官意見給人的最深印象是其開放地認(rèn)為制定法文本必須以其它規(guī)范和具體案情為背景進(jìn)行解釋。

　　在公法中，最難的問題恐怕就是如何處理沖突規(guī)范，新公法面臨的一個(gè)主要挑戰(zhàn)就是如何發(fā)展實(shí)踐理性以解決規(guī)范沖突。在同性戀權(quán)利聯(lián)盟案中，Mack法官批判性地分析了宗教自由規(guī)范和反歧視規(guī)范的沖突，仔細(xì)地考慮了如何以不同的解釋對每個(gè)規(guī)范進(jìn)行協(xié)調(diào)。她認(rèn)為，如果對法案進(jìn)行的解釋是迫使喬治敦大學(xué)承認(rèn)其不贊成的學(xué)生組織，就會(huì)觸及學(xué)校宗教取向的核心并牽涉到言論自由，強(qiáng)制喬治敦承認(rèn)同性戀學(xué)生團(tuán)體比要求其提供接近設(shè)施的機(jī)會(huì)更為直接地攻擊了宗教事業(yè)，而學(xué)生團(tuán)體的“承認(rèn)”需要又并不非常強(qiáng)烈。另一方面，對法案解釋為強(qiáng)迫喬治敦提供給同性戀團(tuán)體接近設(shè)施和利益的機(jī)會(huì)，也就明顯地給后者提供了主張其觀點(diǎn)的手段，而又不直接侮辱學(xué)校的宗教事業(yè)。作者認(rèn)為， Mack法官對沖突規(guī)范的實(shí)用解決有以下特色：關(guān)注團(tuán)體的需要和利益甚于個(gè)人權(quán)利；敏感于未得利益者的聲音；努力于調(diào)和而不是分隔。

　　作者又引用了另兩位美國女學(xué)者(S.Sherry和M.J.Radin)的觀點(diǎn)，說明Mack法官的判決意見在一定程度上反映了女權(quán)主義法理學(xué)的理念。S.Sherry認(rèn)為傳統(tǒng)的男性主導(dǎo)的美國法學(xué)假定個(gè)人至上，個(gè)人自治通過實(shí)施憲法“權(quán)利”得到保護(hù)，憲法“權(quán)利”的實(shí)施基于先驗(yàn)的涇渭分明的規(guī)則或功利的平衡方法。女權(quán)主義法理學(xué)起始于團(tuán)體和社會(huì)至上，把個(gè)人定位為與其他人、社會(huì)聯(lián)系的，而不是自治的。這種基本觀點(diǎn)更愿意承認(rèn)憲法爭議為解決規(guī)范沖突提供了機(jī)會(huì)。因而，憲法裁判并不基于規(guī)則、權(quán)利或功利的平衡。Mack法官在其判決意見中并不說喬治敦的自由“權(quán)利”的行使受到“侵犯”，而是討論喬治敦宗教事業(yè)所承受的“負(fù)擔(dān)”(burden)和社會(huì)消除基于性別的歧視的“利益”(interest)。M.J.Radin則批評傳統(tǒng)法理學(xué)自滿和不理解被壓迫者的看法。由于婦女直接地感受到社會(huì)統(tǒng)治和錯(cuò)誤意識(shí)，所以，女權(quán)主義的思想通常對被壓迫者的看法十分敏感。作為一個(gè)婦女，Mack法官就完成了一個(gè)具有說服力的案件，她對異性戀世界中的同性戀的分析是一種把人們從錯(cuò)誤意識(shí)中解放出來的努力。[8]

　　對新公法的實(shí)踐理性而言，女權(quán)主義從另一角度對待沖突的方法也十分重要，她們尋求協(xié)調(diào)而不是采取輸贏截然兩分的姿態(tài)。雖然女權(quán)主義學(xué)者并不認(rèn)為婦女解決問題的方法與男子有天然的不同，但Mack法官的意見卻說明了其中的差異。Mack法官不愿意采取簡單的誰輸誰贏的方式，而是把爭議分為承認(rèn)、認(rèn)可與接近設(shè)施兩部分。這就使得她在分析方面，把人權(quán)法案從憲法困境中擺脫出來，而又仍然賦予其核心政策以效力；在實(shí)用方面，得出最能適應(yīng)兩個(gè)團(tuán)體需要的結(jié)論：同性戀團(tuán)體獲得了接近給他們提供幫助的設(shè)施和利益的機(jī)會(huì)，喬治敦大學(xué)得以保持其作為天主教機(jī)構(gòu)的完整性。

　　三

　　在利用同性戀權(quán)利聯(lián)盟一案以闡明新公法的一些觀點(diǎn)以后，作者把我們帶入新公法緣起和發(fā)展的更深層次的理論背景，分析了新公法學(xué)者采取的基本法哲學(xué)立場及其與美國法學(xué)政治化的關(guān)系。

　　美國新公法運(yùn)動(dòng)包容了美國法學(xué)界觀念變化的一些特殊方面：憲法解釋中的共和主義、制定法解釋中的公共價(jià)值和釋義學(xué)、堅(jiān)持對行政行為的更嚴(yán)厲的審查、從實(shí)踐理性角度對法律和政治、理性和感情的重新界定、女權(quán)主義思想的特定形式、對政治理論中的文化多樣性的承認(rèn)，等等。這些方面并不同屬于一套哲學(xué)前提，它們只是構(gòu)成了一種法律思潮，是美國知識(shí)界普遍的文化轉(zhuǎn)向中的一部分。 新公法是對興起于七十年代后期、至八十年代日益公開的法學(xué)政治化的一種反應(yīng)。這個(gè)時(shí)期，興起了明顯左傾的批判法學(xué)派，右傾的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)也得到發(fā)展，女權(quán)主義法律運(yùn)動(dòng)及其自由和激進(jìn)派正在創(chuàng)立，八十年末一批左傾的有色種族學(xué)者骨干組織起來。所有這些都發(fā)生在知識(shí)的或意識(shí)形態(tài)的“中心”分崩離析的時(shí)候。作者相信，希望解決法學(xué)文化中的沖突和分化是新公法學(xué)者的部分動(dòng)機(jī)，他們旨在表達(dá)新的一致主張以解釋現(xiàn)存的學(xué)術(shù)派別的片面真理，試圖超越所有學(xué)術(shù)派別以形成一種新的整合。新公法與五十年代的法律程序理論類似，二者都努力于調(diào)和法律研究中的思想方式的兩極化。新公法可以被理解為一個(gè)“中心主義”的反應(yīng)，通過在兩個(gè)極端中間創(chuàng)立主張以避免沖突和差異。如果新公法的確構(gòu)成法學(xué)的中心，相對以前的法學(xué)中心，它又偏向于左翼，因?yàn)樗�與批判法學(xué)派在許多觀念上一致，都把對實(shí)證主義的批判作為它們的理論核心。當(dāng)然，新公法降低了左翼學(xué)術(shù)研究的激進(jìn)程度。 作者提出，對二十世紀(jì)美國法律思潮考察的一種方式是將其視為關(guān)于客觀地、確切地反映(represent)社會(huì)事件的可能性的一系列觀念沖突，即實(shí)證主義與反實(shí)證主義之間的爭論。作者在這里運(yùn)用“反實(shí)證主義”一詞旨在說明，主要的法學(xué)沖突并不象通常認(rèn)為的那樣是在實(shí)證主義與自然法這兩極之間展開的，而是發(fā)生在實(shí)證主義與關(guān)于解釋的不可避免性主張即“不確定”主張之間。由這個(gè)角度出發(fā)，實(shí)證主義和自然法法學(xué)并不互相對立，它們擁有共同的特點(diǎn)：“客觀主義”。[9] 它們都可被理解為一種解釋模式，這種模式提出在解釋行為和解釋對象之間作定性的兩分，其所持的假定是：根據(jù)獨(dú)立于解釋行為本身之外的客觀現(xiàn)實(shí)的確定內(nèi)容，可以控制和檢查解釋行為。與法律程序傳統(tǒng)不同，新公法則把反實(shí)證主義作為其方法論、認(rèn)識(shí)論和實(shí)質(zhì)性主張的核心。

　　為了更好地把新公法的反實(shí)證主義立場與其他學(xué)術(shù)流派實(shí)證或反實(shí)證的觀點(diǎn)，作者在下面向我們介紹了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派、法律程序理論、法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派、批判法學(xué)派在這個(gè)問題上的有關(guān)觀念。

　　在“反映”問題方面，現(xiàn)實(shí)主義集中攻擊契約自由理念。普通法上的法官關(guān)于契約自由的假定是：法院能夠中立地、確鑿地反映當(dāng)事人使自己受契約約束的意思表達(dá)或承諾行為。因而，契約自由(私人意思自治、不受公共管理束縛)不僅僅依賴于公私截然兩分的觀念，而且依賴于這樣的觀念：契約這個(gè)先定的、私人的、主觀的行為可以在以后由法院予以忠實(shí)的反映，從而作為合法地課加法律義務(wù)的基礎(chǔ)。鑒于私人意思自治的觀念與反映的需要之間如此深的聯(lián)系，普通法形式主義強(qiáng)調(diào)契約客觀理論。[10]現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為，個(gè)人主義者對契約自由的權(quán)利主張是被契約客觀理論的應(yīng)用施了障眼法。實(shí)際上，契約客觀理論必-然為社會(huì)目的去解釋協(xié)議中的私人意志，而不是反映先前的協(xié)議行為。當(dāng)然，這只是現(xiàn)實(shí)主義批評的一部分，現(xiàn)實(shí)主義者的其它攻擊也圍繞著類似的對反映可能性的懷疑論而展開，他們認(rèn)為解釋者是在解釋其所欲反映的事件。這個(gè)關(guān)于反映的批評對實(shí)質(zhì)構(gòu)成契約自由基礎(chǔ)的政治自由理論也有著直接的意義。在更廣泛的對普通法學(xué)說(組成有關(guān)契約、財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)賠償?shù)姆��?的中立性和客觀性的批評中，“反映個(gè)人意志的不確定性是不可避免的”這一論點(diǎn)不斷出現(xiàn)。截然劃分公私領(lǐng)域是不可能的，因?yàn)椋�在劃定“私人”領(lǐng)域時(shí)，“公共”政策就必然參與進(jìn)來。直接反映市場或個(gè)人意志的可能性是不存在的，對它們進(jìn)行解釋必然要聯(lián)系社會(huì)。換而言之，契約自由時(shí)代的普通法學(xué)說構(gòu)成了社會(huì)管理的一種特殊形式，而不是保護(hù)私人王國不受公共干預(yù)。不過，作者特別指出，不能由此歪曲地?cái)嘌袁F(xiàn)實(shí)主義者就是反實(shí)證主義者。很大一部分現(xiàn)實(shí)主義觀點(diǎn)很明顯是實(shí)證主義的：法律是對法院行為的預(yù)測(霍姆斯)、事實(shí)和價(jià)值相分離、法律雖不可避免涉及公共政策問題，但公共政策分析本身是客觀的和確定的，等等。根據(jù)現(xiàn)實(shí)主義對契約自由理念的分析方法，現(xiàn)實(shí)主義本身有關(guān)社會(huì)固有目的能夠得到認(rèn)定的觀念，或預(yù)測能夠反映官方行為所依據(jù)的客觀事實(shí)因素的觀念，形成了新的客觀反映的主張。 法律程序理論主張通過調(diào)和實(shí)體的目的主義和程序的確定性來區(qū)分法律和政治。它的主要假定是，實(shí)體問題的不確定性不具破壞性，因?yàn)閷?shí)體問題總是由立法機(jī)關(guān)解決的，而立法機(jī)關(guān)“反映”了公眾意志。根據(jù)制度設(shè)置原則，法律是否具有“特殊正當(dāng)性”，總是依賴于其反映具體問題和解決該問題的具體程序之間的聯(lián)系的能力。例如，如果行政機(jī)關(guān)決定的合法性理由在于其是否運(yùn)用了立法機(jī)關(guān)授權(quán)時(shí)要求其運(yùn)用的“專門知識(shí)”，那么，行政機(jī)關(guān)就必須向法院說明該專門知識(shí)是否有權(quán)根據(jù)制度設(shè)置原則獲得法院的尊重。由于客觀反映的可能性限于制度權(quán)限分析，多數(shù)法律程序?qū)W者研究各制度的相互關(guān)系。然而，其中的關(guān)鍵性問題始終是：是否因?yàn)槟硞�(gè)機(jī)構(gòu)的決定“反映”了具體程序與適合該程序解決的問題之間的一致，就應(yīng)當(dāng)尊重對該實(shí)質(zhì)問題的決定呢？ 當(dāng)試圖整合各法律思潮的法律程序理論的中心地位衰弱后，多元主義的理論又分化回到其實(shí)證主義和反實(shí)證主義的部分，知識(shí)界出現(xiàn)了兩個(gè)在許多方面互相對立的派別---法和經(jīng)濟(jì)學(xué)與批判法學(xué)派。由于兩派對新公法的影響較大，為描述新公法的理論背景，作者簡要地評述了他們的區(qū)別。

　　法和經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，以市場為客觀基礎(chǔ)，可以確切地預(yù)見特定法律規(guī)則的社會(huì)效果，法律歷史本身可被理解為追求市場效率的工作。法和經(jīng)濟(jì)學(xué)是從客觀主義的角度去攻擊法律程序傳統(tǒng)的，而批判法學(xué)派的攻擊則扎根于反實(shí)證主義。法律程序傳統(tǒng)認(rèn)為，是根據(jù)規(guī)則還是根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行管理，是根據(jù)過失責(zé)任原則還是根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任原則進(jìn)行管理，這些問題僅僅是實(shí)用性的、技術(shù)性的問題。而批判法學(xué)派卻認(rèn)為這些不是簡單的技術(shù)性問題，而是蘊(yùn)涵了關(guān)于社會(huì)生活的基本意識(shí)形態(tài)。而且，關(guān)于通過法律權(quán)利的分配以獲得社會(huì)正義的自由觀念是自我矛盾的，因?yàn)樗�奠基于同樣的、現(xiàn)實(shí)主義已經(jīng)宣稱其不確定的形式主義。法律請求總是表現(xiàn)為互相對立的自由行動(dòng)權(quán)利的主張和不受損害的安全權(quán)主張，在具體情況下認(rèn)可哪個(gè)請求，更多的并非依賴于對法律權(quán)利自身的處理。法律不應(yīng)被理解是對沖突的社會(huì)利益的合理調(diào)節(jié)，而是產(chǎn)生占統(tǒng)治地位的、維護(hù)社會(huì)現(xiàn)狀的意識(shí)形態(tài)的場所。二者的差異還表現(xiàn)在方法論上。法和經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)確定性、界定的清晰性和準(zhǔn)科學(xué)的嚴(yán)密性，而批判法學(xué)派主張不確定性、基于社會(huì)的解釋以及反客觀主義。因此，批判法學(xué)派除了攻擊法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場理念的基礎(chǔ)是“錯(cuò)誤”的、自身不能得到證明的傳統(tǒng)自由主義價(jià)值之外，它主要關(guān)注關(guān)于反映的主張，關(guān)注法和經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于世界能夠被描述和預(yù)測的主張。批判法學(xué)派的學(xué)者批評法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率分析總是存在著潛在的不確定性。

　　據(jù)作者已提供的介紹，我們知道新公法研究存在許多種不同的理論觀點(diǎn)，只是一種對解釋的反實(shí)證主義立場把他們聯(lián)系了起來。作者在介紹了美國主流法律思潮的各自立場以后，進(jìn)一步闡釋了新公法共有的一種觀念，即對法律進(jìn)行社會(huì)的解釋。

　　從政治理論的觀點(diǎn)來看，新公法采取反實(shí)證主義主張的最重要一點(diǎn)在于其拒絕承認(rèn)公私區(qū)分是思考政治合法性和社會(huì)秩序的清晰方式。批判法學(xué)者、激進(jìn)的女權(quán)主義者、少數(shù)民族的左翼學(xué)者都竭力揭示自由主義理論基本觀念的虛假性，該觀念認(rèn)為：世界可以嚴(yán)格地分為公、私兩個(gè)領(lǐng)域，政治和法律理論的任務(wù)就是思索如何保護(hù)私人領(lǐng)域不受廣泛的公共權(quán)力的侵犯。然后，他們對市場進(jìn)行批判，強(qiáng)調(diào)自由市場和社會(huì)管理之間不存在清晰的區(qū)別。例如，當(dāng)國家僅僅試圖以拒付賠償金的方式保持其與市場的分離時(shí)，它就產(chǎn)生了不承擔(dān)賠償義務(wù)的法律特權(quán)。新公法學(xué)者借用了這些對自由主義的批評。

　　新公法學(xué)者還承認(rèn)了長期以來左翼的、尤其是社會(huì)主義的、本體論的主張，即個(gè)人，包括其品位和愛好，都存在于與社會(huì)背景和社會(huì)結(jié)構(gòu)的辨證的關(guān)系之中。也就是說，任何主體都不能與客觀的外在的社會(huì)條件相分離。因而，自由主義關(guān)于個(gè)人是社會(huì)理論的分析起點(diǎn)的假定沒有為新公法學(xué)者所接受，相反，新公法學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人是在社會(huì)關(guān)系中形成和變化的，社會(huì)關(guān)系賦予個(gè)人以內(nèi)容和意義。

　　對個(gè)人和社會(huì)結(jié)構(gòu)、市場和法律制度的辨證關(guān)系的承認(rèn)，證明了理論上關(guān)于主體和客體、自我和他人、市場和管理、公和私的對立，新公法采取了不同于自由主義的立場。例如，在憲法解釋和制定法解釋方面，傳統(tǒng)的觀念是：自在的、獨(dú)立的文本(制定法或憲法)能夠由無利害關(guān)系的讀者給予中立的、“精確”的解釋。而新公法主張把文本視為開放的、不完全的、沒有獨(dú)立于法官和公民解釋的確切、實(shí)在含義的。能動(dòng)的制定法解釋、擯棄舊的解釋準(zhǔn)則、關(guān)于憲法性立法存在于立法機(jī)關(guān)和法院形式立法以外的觀點(diǎn)，所有這些都不同方面地表明了對傳統(tǒng)的反映觀念的一般擯棄。

　　簡而言之，新公法容納了激進(jìn)的學(xué)者發(fā)展起來的、旨在批判自由主義關(guān)于市場、自我、認(rèn)知、解釋的理論的反實(shí)證主義，從而與批判法學(xué)派聯(lián)系起來，并在整體上具有左的、進(jìn)步的傾向。

　　雖然新公法和批判法學(xué)派學(xué)者都把關(guān)于現(xiàn)實(shí)、法律、個(gè)人、市場、民主的社會(huì)解釋作為他們的核心觀念，但是這個(gè)觀念對于兩派學(xué)者有著不同的含義。作者相信這些不同最終是政治上的和文化上的。

　　當(dāng)現(xiàn)實(shí)主義者滿足于揭示舊秩序主張的中立性、客觀性的非合理性時(shí)(為政府管理、新政、通過行政機(jī)關(guān)和政策導(dǎo)向的法院進(jìn)行統(tǒng)治掃清意識(shí)形態(tài)的障礙)，批判法學(xué)派已經(jīng)運(yùn)用現(xiàn)實(shí)主義者的解構(gòu)分析法，開始討論法的意識(shí)形態(tài)和政治問題。批判法學(xué)派把知識(shí)界內(nèi)在的對自由主義法律和政治思想的批判與外部的社會(huì)生活和社會(huì)權(quán)力的應(yīng)用聯(lián)系起來。他們不僅僅把關(guān)于法律的客觀性、中立性、確定性的主張視為知識(shí)上的錯(cuò)誤，而且在法律學(xué)說的主流中發(fā)現(xiàn)了反映和解釋社會(huì)的意識(shí)形態(tài)因素。也就是說，他們已經(jīng)從社會(huì)理論的觀點(diǎn)來看待法律了，已經(jīng)詢問法律是如何在表面上表現(xiàn)為中立的、非爭論的。批判法學(xué)派把法律事業(yè)看作既是對具體形式社會(huì)關(guān)系的合法化，也是對政治斗爭的具體體現(xiàn)。通過這種認(rèn)識(shí)，他們的研究關(guān)注法律的政治性質(zhì)，關(guān)注原先的中立性、客觀性、確定性主張是如何否認(rèn)與壓制法律的政治、社會(huì)性質(zhì)。揭示主張以合理、科學(xué)方式促成法律結(jié)果的觀點(diǎn)的虛假性、批判法律中的實(shí)證主義，已經(jīng)是法律政治化活動(dòng)的一部分，是揭露被遮掩的社會(huì)沖突和多維社會(huì)權(quán)力的活動(dòng)的一部分。

　　批判法學(xué)派沖突導(dǎo)向的、政治化的特色與新公法大相徑庭，新公法以合意而不是以沖突為導(dǎo)向，以法律問題的合理化而不是以政治化為導(dǎo)向。這種對合意和合理化的信奉使新公法學(xué)者強(qiáng)調(diào)實(shí)踐的協(xié)商和多樣性。一旦一個(gè)人擯棄了傳統(tǒng)的中心化和普適化的主張、超越了自由主義法律思潮施加的形式主義限制，一旦正當(dāng)?shù)姆磳ε上捣只�的力量占�?jù)一定位置，一旦所有相關(guān)的觀點(diǎn)都得到了足夠的關(guān)注，那么，國家或法官就會(huì)達(dá)致一種對社會(huì)結(jié)構(gòu)中不同領(lǐng)域給予信任的結(jié)果。對傳統(tǒng)的客觀性和中立性觀念的擯棄促使新公法學(xué)者強(qiáng)調(diào)“規(guī)范性”，信奉規(guī)范性即隱喻了對政治化的信奉；但是對沖突的嫌惡導(dǎo)致了另一種觀念，即正義存在于最終能夠產(chǎn)生公正結(jié)果的程序、對話和協(xié)商之中。因而，新公法學(xué)者雖然采取的是反實(shí)證主義的立場，他們還是以程序?yàn)檠芯炕�礎(chǔ)，希望以新的、非形式化的、靈活的決定程序來糾正實(shí)證主義和形式主義的錯(cuò)誤。

　　新公法中爭論圍繞的中心將是文化沖突問題、如何在多種關(guān)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的描述之間予以選擇的問題。在許多人看來，新公法的部分主張隱含的意思是，對不同社會(huì)聲音的調(diào)和可以避免文化沖突。但是，作者認(rèn)為，法院在同性戀權(quán)利聯(lián)盟案中的“調(diào)和”判決可能實(shí)際上侮辱了當(dāng)事人雙方。也許，對天主教而言，大學(xué)不予正式“承認(rèn)”只是形式主義的，法院要求大學(xué)提供其設(shè)施確實(shí)侵犯了一些天主教徒；對同性戀學(xué)生而言，大學(xué)歧視性的不予承認(rèn)所具有的貶抑尊嚴(yán)的象征意義，比起接近設(shè)施這個(gè)功能性問題是更大的隱患。參與對話并不能十分明顯地把天主教社會(huì)中的同性戀權(quán)利沖突轉(zhuǎn)變成新的調(diào)和。在這樣的解釋背景下，“戕殺”一個(gè)或其他相關(guān)團(tuán)體的愿望的政治、文化選擇是不可避免的。簡而言之，一旦進(jìn)行反實(shí)證主義的實(shí)踐，對爭議中的尊嚴(yán)和文化沖突的描述就會(huì)重新引進(jìn)政治、權(quán)力、意識(shí)形態(tài)問題。“天主教社會(huì)”、“同性戀學(xué)生”、“喬治敦大學(xué)”都不是自主自立的當(dāng)然文化，對他們的身份認(rèn)可是持久斗爭和沖突的問題，而這些斗爭又要受到司法機(jī)關(guān)的影響。批判法學(xué)派的法律政治化目標(biāo)是和其普遍的抵制社會(huì)權(quán)力現(xiàn)有形式的政治計(jì)劃有關(guān)，而新公法力圖避免激進(jìn)的反實(shí)證主義、后現(xiàn)代主義學(xué)術(shù)文化的分析缺陷，最終使諸如同性戀權(quán)利聯(lián)盟案中提出的問題非政治化。一方面，新公法采納后現(xiàn)代主義作為解釋的、方法論的前提，從而具有了左翼的傾向；另一方面，新公法與左翼的區(qū)別在于，它調(diào)和了后現(xiàn)代社會(huì)條件的含義。新公法學(xué)者認(rèn)為批判法學(xué)派“不實(shí)際”、“走得太遠(yuǎn)”，于是，新公法把政治、文化、意識(shí)形態(tài)的沖突放到對話和商議之中，從而在更廣泛的普遍的利益背景下，重新考慮沖突。

　　總之，雖然新公法借用了現(xiàn)實(shí)主義和批判法學(xué)派的分析方法，以對傳統(tǒng)上占中心位置的法律理念進(jìn)行非形式化，但它的部分動(dòng)機(jī)在于避免批判法學(xué)派追求的法律政治化。

　　作者在原文的最后，向我們揭示了新公法和二十世紀(jì)后期西方知識(shí)界盛行的后現(xiàn)代主義之間的聯(lián)系，點(diǎn)出了其文章題目的意義。作者認(rèn)為，七、八十年代的法律政治化、日益增長的意識(shí)形態(tài)政治化的意識(shí)，并非法律所獨(dú)有。它是對當(dāng)代西方知識(shí)界更廣范圍的變動(dòng)的反映，是所謂的后現(xiàn)代文化的一部分。新公法、釋義學(xué)、實(shí)用主義都在各自領(lǐng)域內(nèi)動(dòng)搖了傳統(tǒng)的權(quán)威理論，從一定角度而言，他們可被理解為意識(shí)形態(tài)中心主義，他們都試圖發(fā)現(xiàn)和重構(gòu)某個(gè)合理的中心，以區(qū)別于意識(shí)形態(tài)的左右兩個(gè)極端。然而，新公法選擇的“中心”是明顯后現(xiàn)代的中心；新公法表明了與美國知識(shí)界現(xiàn)存的后現(xiàn)代主義有聯(lián)系的一種新的社會(huì)亞文化形式。換句話說，后現(xiàn)代主義不僅僅是由激進(jìn)派(如法律中的批判法學(xué)派、文學(xué)批判中的解構(gòu)主義)組成的，而且包括了一種調(diào)和、穩(wěn)定的努力，一種構(gòu)建一個(gè)中心的努力。這個(gè)中心是復(fù)雜的，足以包容后現(xiàn)代立場，又是改革的，但不會(huì)走得太遠(yuǎn)。新公法就是在尋找中心，它吸收了激進(jìn)的批判法學(xué)派的主要觀點(diǎn)，但又努力避免后者的極端激進(jìn)的想法。

　　四

　　美國學(xué)者Eskridge和Peller的《新公法運(yùn)動(dòng)》一文向我們揭示了正在美國發(fā)生的構(gòu)建新的公法基本理論的努力，而且，由于作者是把該運(yùn)動(dòng)放在美國主流法律思想的背景下對其進(jìn)行描述和評價(jià)的，因而，我們也可以從該文略微窺知美國百余年法律思潮主流和公法思維的基本走勢。

　　在公法領(lǐng)域中，最根本的關(guān)系是國家和公民之間的關(guān)系，具體言之，就是代表國家行為的立法、行政、司法等國家機(jī)構(gòu)與普通公民的關(guān)系。公法研究長期以來面臨一個(gè)極為頭疼的核心問題：如何保證國家機(jī)構(gòu)行為合法并負(fù)有責(zé)任。在民主理論上，每個(gè)國家機(jī)構(gòu)[shenkui1] 都可以被送到“被告”席受人民的合法性質(zhì)疑：立法機(jī)關(guān)(代議機(jī)關(guān))是否真正代表了民意？其立法行為有沒有殘暴地剝奪了人的生命、尊嚴(yán)和基本生活條件？行政官員是否嚴(yán)格地執(zhí)行了交于其執(zhí)行的法律？是否服從和遵守了規(guī)范其職務(wù)行為和職業(yè)操守的法律？法院、法官是否獨(dú)立、公正地處理了糾紛和沖突？是否有效地保護(hù)了受害者的利益？......然而，所有這類極易在文字上表現(xiàn)出來的問題在實(shí)踐中卻經(jīng)常陷入解決的困境。在美國，由于普通法傳統(tǒng)及其自身獨(dú)特的憲政發(fā)展，法院在社會(huì)中具有崇高的法律地位，它可以在其審理案件的過程中，應(yīng)當(dāng)事人的請求，獨(dú)立地、極少受政治顯貴干涉地對立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)行為以及一般公民行為的合法性進(jìn)行審查。[11]于是，在一些美國學(xué)者眼里，法律就是“有特許的人即法官的活動(dòng)，而不是一套概念(規(guī)則、原則或任何其他東西)”，就是“法官對你的案件的所作所為”。[12] 但是，既然任何機(jī)構(gòu)行為的合法性都不是當(dāng)然的，美國法官審判行為的合法性又如何得到保證呢？“一旦法官獲得了獨(dú)立于顯貴的政治干涉之后，法官又將從何處尋求指導(dǎo)？他們將僅僅作為不受一般的政治制約的政客來活動(dòng)，還是將受到職業(yè)規(guī)范的某種約束？有沒有一套客觀的規(guī)范(或者是‘實(shí)在法’，或者是‘自然法’)或一套分析方法(‘法律推理’)將保證司法決定客觀、確定、非人情化？”[13] 從美國法律思想的發(fā)展來看，有許多學(xué)說、觀點(diǎn)、主張都試圖對這個(gè)重要的法理問題作出解答，無論是法律形式主義、法律現(xiàn)實(shí)主義、法律程序理論，還是法和經(jīng)濟(jì)學(xué)、批判法學(xué)派以及原文介紹的新公法，都無法回避在這個(gè)問題上的爭論。并且，與此問題相關(guān)，引發(fā)出對法律概念的界定、法律的客觀性、法律和政治的關(guān)系、法律和道德的關(guān)系、司法審查的積極或消極、法律推理的方法、法律解釋的規(guī)則等一系列問題的思考和討論。原文作者把紛繁復(fù)雜、林林總總的美國法律思想劃分為實(shí)證主義和反實(shí)證主義兩大類，其分類的標(biāo)準(zhǔn)就是對主要通過法官的司法判決表現(xiàn)出來的美國法律是否具有客觀性、確定性、中立性的不同認(rèn)識(shí)。與作者的分類相似的還有一些美國學(xué)者，如波斯納把西方兩千多年的法理學(xué)分為兩個(gè)群體：一派是“法治論者”，主張法律不僅僅是政治，法官能夠作出客觀的或合乎情理的正確答案；一派是“懷疑論者”，主張法律是徹底的政治和強(qiáng)者的意志，法官行使廣泛的自由裁量權(quán)。[14] 在這里，筆者以為，重要的不僅僅是原文給了我們認(rèn)清美國主流法律思潮及其公法思維分支發(fā)展脈絡(luò)的一個(gè)有益視角，而且是原文向我們提供了一個(gè)信息：國家機(jī)構(gòu)行為合法性問題的解決不可能局限于某個(gè)部門法或公法領(lǐng)域。

　　筆者以為，一種法律思潮在一個(gè)國家的一個(gè)時(shí)代占有主導(dǎo)地位，往往是因?yàn)樗�與當(dāng)時(shí)這個(gè)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化形勢相適應(yīng)的。普通法形式主義為自由資本主義設(shè)置法律保障和促進(jìn)機(jī)制；法律現(xiàn)實(shí)主義為羅斯福新政掃除傳統(tǒng)自由理論給國家干預(yù)布下的障礙；法律程序理論使現(xiàn)代管理型國家既維護(hù)公民的基本自由、又?jǐn)U大國家干預(yù)的政策得以合法化。所以，普通法形式主義、法律現(xiàn)實(shí)主義、法律程序理論各自在一定的歷史時(shí)期占據(jù)主導(dǎo)地位。而批判法學(xué)派雖然突破傳統(tǒng)法學(xué)對美國制度真正現(xiàn)實(shí)的忽略，把美國“自由民主”法律制度的本質(zhì)日益揭露出來，但因其缺乏建設(shè)性意見、態(tài)度過于極端，所以總體上并沒有為多數(shù)美國學(xué)者所接受；法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派仍然從自由市場出發(fā)，總體屬于保守的思想，也沒有被廣泛接納。大部分學(xué)者既采納批判法學(xué)派部分進(jìn)步合理的觀點(diǎn)，又不失法律程序理論有價(jià)值的傳統(tǒng)，形成新公法運(yùn)動(dòng)。所有這些都說明了，如果希望在探索價(jià)值重大的理論方面有所成就，形成一套具有一定生命力的理論體系，就不能脫離現(xiàn)實(shí)本土資源，不能脫離現(xiàn)實(shí)本土經(jīng)濟(jì)、政治、文化形勢，不能脫離已有的理論基礎(chǔ)。

　　應(yīng)該說，美國的法律思想主要是從法官的司法判決中發(fā)展起來的，這里既有法官對法律理論的貢獻(xiàn)，又有法律理論對法官的影響。于是，法官、法律理論、社會(huì)政治-經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)形成相互滲透、相互影響的圈子。如果認(rèn)為法官可以完全中立、客觀，是不現(xiàn)實(shí)的；如果認(rèn)為法官判決完全是隨意的、人格化的，不僅會(huì)威脅到法律的權(quán)威性，而且忽視了社會(huì)公共的正義、公平觀對法官的正確判決的作用。不確定性和確定性是同時(shí)存在的，夸大任何一面都是極端的認(rèn)識(shí)。而根據(jù)這種認(rèn)識(shí)，我們就能說，法官在具體案件中對互相沖突的價(jià)值、利益進(jìn)行調(diào)和與平衡，并非完全根據(jù)自己的好惡任意裁量，具有一定的客觀性，是可行的。這里的關(guān)鍵問題恐怕是如何有效地通過程序性和技術(shù)性的約束使法官的自由裁量的余地和空間盡可能的有限。 實(shí)際上，美國新公法興起的時(shí)代恰恰是美國出現(xiàn)權(quán)威危機(jī)和法律受到責(zé)難的時(shí)期，[15]也正是西方世界后現(xiàn)代主義文化方興未艾的時(shí)候，因而，新公法的明顯特征是以寬容、開放、實(shí)際的態(tài)度對待政治、經(jīng)濟(jì)、文化的多樣性，對待法律價(jià)值的沖突和協(xié)調(diào)，廣泛汲取哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)及其它人文和社會(huì)科學(xué)的研究成果，以實(shí)現(xiàn)法律權(quán)威的再塑和信任危機(jī)的結(jié)束。如何正確、客觀地評價(jià)新公法運(yùn)動(dòng)，還需要了解更多更全面的資料，需要從多視角出發(fā)對其進(jìn)行判斷，筆者限于主客觀原因，在這里就不再贅言了。 原文的信息包容量很大，給我們提供的啟示決不會(huì)限于筆者的上述淺見，相信讀者會(huì)從中發(fā)現(xiàn)更多、更深刻的內(nèi)容。