本文的撰寫基于以下認識，即一個國家的法治經驗對他國的借鑒意義，并不僅在于其法律制度本身的內容和構成形式，更在于制度得以構建的理論和社會現實基礎。如果僅僅注目于法律制度，“借鑒”就極可能轉變為“移植”，而易落入南橘北枳的陷阱。如果注目于作為法律制度基礎的理論和社會現實，即使制度的借鑒十分困難，也可以通過思想的融匯，豐富對本國特有問題的思考。因此，本文將在介紹協商制定規章程序的特點的基礎上，重點引介美國學者、法官、律師等就該程序展開的理論爭鳴，最后，針對中國行政立法問題提出若

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干想法。

　　一、何謂協商制定規章程序

　　協商制定規章程序(以下簡稱“協商程序”)并非一個獨立完成行政立法的程序，它實際上是對美國行政程序法規定的“通告—評論”(notice and comment)這一非正式規章制定程序的補充。通告—評論程序系對行政立法最低限度的程序要求，[2]其一般步驟是：行政機關首先把擬議制定的規章草案或其主要內容，公布于《聯邦登記》(Federal Register)之上，供利害關系人了解和評論；利害關系人有權通過各種方式，就已經公布的擬議規章向行政機關遞呈意見；行政機關應當考慮但并不受縛于利害關系人提出的相關意見；行政機關最后公布的規章必需包括一個關于制定規章的根據和目的的簡要說明。[3]協商程序則是在通告—評論程序的基礎上增加的一種程序設置。概而言之：行政機關在公布擬議規章之前，設立一個由受管制的企業、商業行會、公民團體及其他受影響的組織的代表和行政機關公務員組成的協商委員會；委員會舉行公開會議為形成一個擬議規章而進行協商；如果委員會達成合意(consensus)，行政機關則采納合意的規章作為擬議規章，然后進入通告—評論程序。[4]

　　協商程序的適用條件 協商程序的適用范圍是有限的，并非所有的行政規章都可以通過協商的方式來制定。根據《協商法》和美國行政會議(Administrative Conference of the United States)[5]在1982和1985年提出的關于嘗試協商程序的建議，協商程序成功的前提條件大致包括：(1)將要受到重大影響的利益是有限的、可認定的，且能夠選出個別人來代表它們；[6](2)協商委員會適當地且平衡地代表各方利益，其成員愿意誠信協商以達成合意；(3)討論和協商的問題是眾所周知的，且已經達到適于決策的成熟階段，沒有一方當事人必須在無法協商的基本價值方面作出妥協；(4)所要制定的規章涉及多方面的問題，當事人可以根據每個問題對他們各自的重要程度來決定如何堅持或讓步；(5)各方當事人之間的力量是彼此制衡的，任何一方利益不得在協商過程中居主導地位，他們都相信協商程序會比任何其他方式更有助于其利益的保障或實現；(6)有達成合意的最后期限，委員會在限定時間內可能達成合意；(7)協商程序不會不合理地延誤擬議規章的通告和正式規章的公布；(8)行政機關愿意運用和參加協商程序，愿意將其擁有的信息適當提供給委員會，并在最大限度符合法定義務的情況下愿意公布任何合意結果作為擬議規章。[7]

　　這些條件并非絕對封閉和固定不變的，其具體適用有較大彈性和靈活性。從1982年行政會議提出最初建議直至1995年，“聯邦行政機關完成了近50個協商制定規章程序。每個機關以自己的方式，運用上述條件來選擇適當的規章，有時附加另外條件。”[8]

　　協商程序的主要環節 相比較正式程序、非正式程序和混合程序而言，協商程序的各環節體現了對組織和從事談判活動的技術與經驗的較高要求。

　　(1)行政機關決定是否運用協商程序。通常，行政機關會請求一個或更多的中立的“召集人”(convenor)，協助其確認將要受規章影響的利害關系人，同利害關系人討論確認他們關心的問題，以及斷定協商委員會的成立是否可行與適當。[9]也就是說，召集人的職責在于幫助行政機關評估上述前提條件是否滿足。

　　(2)設立協商委員會。如果行政機關決定適用協商程序，就必須在《聯邦登記》或其他專門刊物上發布欲意設立協商委員會的通告。通告內容包括：行政機關設立協商委員會的意圖；規章主題、范圍和有關問題；可能受重大影響的利益；行政機關所擬議的相關利益和行政機關的代表；行政機關所建議的委員會工作日程，包括行政機關公布擬議規章的日期；行政機關將給予委員會的支持；懇請對設立委員會的建議的評論，以及對行政機關所擬議的委員會成員的評論；關于個人或組織如何申請或提名其他個人或組織作為委員會成員的說明。 行政機關在考慮評論和申請之后，有兩種選擇。其一，如果行政機關認定設立一個適當代表各方利益的協商委員會是可行的、適宜的，就可以根據《聯邦咨詢委員會法》(Federal Advisory Committee Act)設立委員會。其二，如果行政機關決定不成立協商委員會，應在《聯邦登記》或其他專門刊物上通告這一決定及其理由，并將通告的副本送達曾經申請或提名他人作為委員會成員的個人或組織。[10]

　　(3)協商、合意與送交報告。為確保協商程序的順利進行，協商委員會往往需要一位或幾位“斡旋人”(facilitator)，以中立地主持委員會會議，以及中立地協助各方討論和談判。斡旋人由行政機關提名、委員會同意，或由委員會一致推選。在實質性問題上代表行政機關的人員不得作為斡旋人，或以其它方式主持委員會。[11]斡旋人也可能就是召集人，但并非必然如此。

　　協商委員會在開展協商活動過程中，必須考慮行政機關建議考慮的事項，力爭就這些事項以及委員會認為與擬議規章有關的其它事項達成合意。所謂“合意”，是指在協商委員會中被代表的各方利益形成全體一致的同意(unanimous concurrence)，或委員會認可的、一般的(general)而非全體一致的同意，或委員會認可的其他特定含義。[12]委員會若就擬議規章達成合意，應向成立該委員會的行政機關送交一份包含擬議規章的報告；委員會若未就擬議規章達成合意，也應向行政機關送交一份指明該委員會業已達成合意的領域的報告。[13]

　　行政機關在審查委員會達成合意的擬議規章之后，通常以此為基礎公布規章草案，從而進入通告—評論程序。即便協商過程沒有就規章草案達成合意，該程序也可以集中所爭議的問題、確認解決問題所必需的信息、排定優先考慮的權利以及獲得潛在的可接受的解決方案。[14]

　　對協商程序的司法審查 由于協商程序誕生、成長只有十來年，至今仍然處于探索、試驗階段，所以“許多關于法院如何審查協商制定的規章的問題仍沒有明確答案”。[15]不過，《協商法》在司法審查問題上作了比較原則性的規定：(1)任何有關成立、協助或終止協商委員會的行政行為都不受司法審查，除非法律另有規定；(2)法院對于由協商程序產生的、接受司法審查的規章，不應比對于由其它程序產生的規章更為尊重。[16]

　　二、發展協商制定規章程序的理由：支持的理論

　　積極倡導和支持協商制定規章程序的理論內容大致可分為四個部分：(1)解釋協商程序產生的歷史背景；(2)闡明協商程序的優勢；(3)回應關于協商程序的疑問；(4)提供嘗試或完善協商程序的建議。由于最后一部分或者已經成為前文所述的《協商法》規定，或者涉及許多瑣碎的程序細節問題，故本文不擬介紹。

　　協商程序產生的歷史背景 協商程序理論的始作俑者之一P. J. 哈特教授認為，協商程序是對美國行政法缺陷的補救。美國行政法缺陷的根源在于，對適當的規章制定程序和政府管制的整體性質缺乏基本的共識。從本世紀初至70年代，關于規章制定程序和政府管制的爭論發生在兩個層面上：政治的和程序的。政治層面的主要集中于是否授予行政機關比較寬泛的自由裁量權；程序層面的緊張爭議發生在是以最小限度的程序制約來授權行政機關靈活處事，還是設定比較正式的程序，允許利害關系人就規章的事實基礎和政策性選擇提出異議。在政治層面上，寬泛的自由裁量權業已被明確承認與接受，而程序層面上的爭議仍在繼續。 靈活程序模式的立論基礎是羅斯福新政時期的行政專家治國論。該理論認為行政機關中客觀、中立和技術型的專家，最適宜就管制項目的實施作出詳細決策，他們是公共利益的代表者，所以，國會應授予行政機關寬泛的權力，而法院應盡可能維持行政行為，只要該行政行為具有合理的基礎。雖然行政程序法對專家的自由施加了某些限制，但它明顯建立在行政專家論的基礎上。對于大部分規章制定而言，行政程序法只要求十分簡單的通告—評論程序。盡管行政機關被要求向公眾提供通過口頭或書面交流與詢問的方式參與的機會，并考慮所呈交的材料、解釋其所制規章的基礎，可是，行政機關不受任何記錄中所載事實的限制。 自60年代中期開始，許多新的管制項目或直接管理技術事項或涉及廣泛復雜的經濟事務，這就需要行政機關在發布規章之前準備大量事實材料。于是，國會通過新的制定法，要求行政機關在通告—評論程序基礎之上以實質性證據支持規章，法院也在判例中要求行政機關更為詳細地闡明理由，準備更為充分的事實，司法審查的“合理基礎”(rational basis)標準被“嚴格審查”(hard look)標準取而代之。隨著程序限制的增加，私方當事人[17]在規章制定中獲得更為積極的角色，要求行政機關舉行聽證和回應當事人的異議使得私方當事人直接參與的權力擴大了。對行政自由裁量權加以控制還體現在《聯邦咨詢委員會法》、《陽光下政府法》及其不得單方接觸的規則和《情報自由法》的出臺，體現在放棄新政時期行政專家必須保持政治中立的理念，加強總統對行政機關自由裁量的積極影響。這些變化促使行政機關從維護公共利益的專家轉變為一個積極的“仲裁者”，規章制定程序突出地表現為具有準司法性質的對抗式的(adversarial)“混合型”程序。

　　混合型程序控制行政自由裁量權的方式在于，要求行政規章內容的合理性能夠得到記錄中所載事實的證明。然而，行政規章的制定不可能完全基于準確、完整、滿意的事實證據，因為有許多事實問題無法在短時間內摸清，或者并非現時科學技術能力所及。而且，即使最為可靠的事實證據得以提供給行政機關，行政機關仍然有很大的自由裁量權來決定政策性問題，如哪些事實與規章有關，以及如何協調諸如能源發展和環境保護這樣彼此沖突的價值。因此，規章制定中存在兩大問題：一是當事人竭力影響記錄的制作，這個過程具有非常強烈的對抗性，可是對抗式的程序既不適宜解決政策性問題，又在事實問題上糾纏不清、耗時傷財；二是由于公眾對行政機關的政策性選擇缺乏普遍一致的信任，所以，即便規章是經過最為激烈的混合程序后制定出來的，其依然缺乏正當性(legitimacy)，容易被當事人起訴至法院。

　　可見，在行政規章制定領域，無論是行政程序法初創時的靈活程序模式，還是行政程序法發展過程中出現的、取代靈活程序的混合程序模式，都不具備值得人們基本信賴的有效性。于是，學術界和行政部門開始考慮協商程序作為規章制定中對抗式程序的替代。[18]在哈特教授系統闡發協商程序理論之前，已經有許多關于以協商程序彌補通告—評論程序的主張，盡管這些建議的具體表述各有不同。[19]

　　協商程序的優勢 協商程序的發展旨在解決傳統的規章制定程序因其內在的對抗性質而形成的耗資、拖沓和訴率高等弊端，因此，協商程序理論對協商程序優勢的闡明，建立在批評對抗式程序的基礎上。

　　對抗式程序并非一無是處，自有其優點。[20]然而，對抗式程序在適用于具有“準立法”性質的規章制定領域時，缺陷也是極為明顯的。例如：(1)對抗式程序設置了一種或贏或輸的結果模式，受誘惑于完勝的前景，各方當事人都傾向于秉持極端的主張，很少愿意承認對方合理的觀點、采取妥協的立場，從而，許多可能的中間結果無法得到充分考慮；(2)對抗式程序中的“游戲規則”十分復雜，整個過程充滿形式、技術和策略，成本高而拖沓。如當事人為使記錄有利于己方，其策略是防御型的，即使就某些價值微小的信息，也要準備大量事實材料；當事人還會盡力把每個問題放在幾乎同等重要的位置，甚至提出許多并非必需討論的問題；等等；(3)對抗式程序強調理性爭辯和根據基礎原則的邏輯推理，其前提是所要解決的問題存在客觀、唯一的結果，它并不適于解決牽涉多方當事人和多個可能結果的多元爭議(polycentric disputes)。多元爭議需要決策者采用一種包括嘗試性探索、反饋、調整、協調等環節的程序。規章制定與裁決不同，其焦點問題是多元爭議；(4)對抗式程序中真正的利害關系人往往授權律師或其他中間人主張其利益，而這些中間人既不愿把沖突最小化，也缺乏與對立當事人進行實質性磋商的能力和權利；(5)由于對抗式程序使當事人之間相互抗爭，那些未獲勝果的當事人就可能認為沒有顧及其主張的決策是非法、不合理的，從而增加了自愿服從的難度。總之，對抗式的規章制定程序阻止行政機關和當事人就解決復雜問題所必需的創造性方案進行有效的對話與探索，致使行政機關與各方利益都對經過混合程序的規章表示各種不滿。[21]

　　那么，作為一種行政程序的新形式，協商程序以怎樣的優勢來完善規章的制定呢？協商程序的優勢源于當事人更為廣泛的直接參與、創造性解決管制問題的機會以及避免訴訟的潛在可能。這些優勢可例舉如下：(1)協商程序促使各方當事人就存在多種可能方案的問題進行洽談，而不是聽任他們各執一方以求非此即彼的結果，因而，協商程序更適宜于解決多元爭議；(2)各方當事人直接參與協商程序，可以促使其關注他們相關利益的真正所在，避免在許多無關宏旨的瑣碎問題上糾纏；(3)協商程序可以促使當事人采取更為實際和靈活的方式，把他們各自的考慮一一比較和排列，為使相關利益最大化而進行磋商；(4)與律師或其他中間人相比，參與協商程序的各方利益當事人更關心也更有資格直接影響結果，而不是整個爭辯過程；(5)協商程序可以減少用于制定和實施規章的時間、金錢與精力；(6)協商程序可以增進行政機關與其他當事人的合作關系，即便協商未達成合意，都能使行政機關對利害關系人的各種考慮及其相對重要性，以及管制的事實基礎更加清楚；(7)協商程序可以加強規章的合法性和可接受性，達成合意的各方當事人很少會抵制規章的實施或向法院起訴。[22]

　　對有關疑問的回應 協商程序作為傳統規章制定程序的補充，一經產生，就引發了若干法律問題上的困惑。協商程序的擁躉力圖在理論上對這些疑問進行澄清，以便掃除實踐協商程序的觀念障礙。主要的法律問題有：

　　(1)關于授權學說。民主政治理論的一個核心規范是政府決策只應由政治負責的官員作出，授權學說禁止這些官員把政策制定權授予沒有政治責任的人或機構。行政法早期，授權學說曾被用以反對授權給非民選的行政官員。后經寬松解釋，一般認為，只要制定法授權時對權力作適當的限制并允許司法機關監督行政機關不超越權限，此授權即合法可行。這種授權學說隱含的觀念是行政官員在某種程度上是負有政治責任的。然而，如果行政機關把其權利授予一個私人團體，就會導致更為復雜的授權問題，因為私人比行政官員的政治責任少得多。協商程序支持者認為，至少有兩點理由說明協商程序并不違反授權學說：第一，協商程序中，協商者只擔當建議的角色，行政機關仍然握有最終決策權；第二，如果協商程序保證利害關系人獲得適當的代表，那么，其提供了另一種政治責任形式，比行政機關單方制定規章更為負責，授權學說所欲避免的危害不復存在了。[23]

　　(2)關于不得單方接觸原則。正當程序與公正觀念禁止當事人與裁決者在一個裁決程序中單方接觸。在非正式程序逐漸為具有裁決性質的混合程序所取代的過程中，不得單方接觸原則引入了規章制定領域。Home Box Office v. FCC (1977)案件的判決如此陳述該原則：?擬議規章一經通告，可能參與決策的行政官員在行政決定之前不得與任何當事人或其代理人討論任何與規章制定有關的事宜；?如果發生了單方接觸，書面文件或口頭討論的概要必需歸入案卷，供公眾審查與評論。然而，法院并沒有熱中于遵循該判例，在Sierra Club v. Costle (1981)案件中，法院承認，如果規章為記錄中的信息所支持，而且沒有任何證據表明在評論階段之后呈交給行政機關的文件在支持規章方面起著重要作用，也沒有證據表明起訴方被剝奪了就任何對結果具有決定性的信息作出反應的機會，單方接觸是可以進行的。況且，在通告階段之前、制作擬議規章過程中，單方接觸還是被允許的。協商程序支持者認為，根據若干法院判例，協商程序可以做到以下幾個方面，從而與不得單方接觸原則保持一致：?行政機關最后批準的規章必須由正式記錄中的信息給予支持；?規章的利害關系人必須有機會了解規章的事實基礎，并在適當的對抗環境中就對方呈供的事實提出異議。這個機會既可以是參與協商也可以是在通告—評論階段進行評論；?如果協商確在適當平衡的利益代表者之間進行，就政策和事實問題進行一定的對抗式討論的機會則得以保留；?在記錄封卷之后，行政機關與協商參與者可以就政策而不是新的事實交換意見；…如果將討論的概要載入記錄，以使未參與討論的當事人了解其內容和有機會作出反應，那么，單方接觸被法院首肯的可能性就增加了。[24]

　　(3)關于武斷專橫與反復無常的審查標準。最高法院在1983年的一個案件中重申行政規章“武斷專橫與反復無常”的含義：?行政機關依賴國會無意讓其考慮的因素；?行政機關完全沒有考慮問題的一個重要方面；?行政機關關于規章的說明與其掌握的證據相抵觸；?行政機關的說明是如此不合理，以至于不能歸結為觀點相左或行政專業知識的產物。可見，行政機關的理由說明對于法院判斷規章合理性而言有著舉足輕重的地位。除非行政機關自己提供規章的理由和基礎，一個僅僅在利害關系人協商、合意基礎上制定的規章，極易被批評為武斷專橫和反復無常。協商程序的支持者以為，若對協商過程作詳細記錄，可能妨礙協商者之間的交流，但協商者沒有理由不討論需要載入記錄以支持其合意的事宜，以及行政機關必須陳述的理由。另外，協商者與行政機關為避免授權問題和單方接觸問題而采取的措施，也可以減少法院判定武斷專橫、反復無常的可能性。更何況，即便行政機關的理由陳述中有缺陷，法院也應斟酌協商程序是否已充分保證行政機關考慮了所有相關因素。如果法院能夠審查確定：?關于準備協商的通告已經恰當地把將要討論的問題告知公眾，從而使所有相關利益方都知道其利益將在協商之中；?合意是得到適當代表的各方利益共同形成的，沒有異議者可以證明，在其已經根據準備協商的通告，就參與協商作出合理努力的情況下，其利益仍然未在協商中得到適當代表；?規章在行政機關權限范圍以內，而且反映了授權法要求考慮的所有因素，那么，沒有合理理由斷定經過該協商程序產生的規章構成了武斷專橫或反復無常。[25]

　　(4)關于會議公開。若對《聯邦咨詢委員會法》作嚴格的字面解釋，協商委員會在該法的調整范圍之內，根據法律要求，協商會議也就因此必須公開。曾經有一種預測認為，協商會議公開可能會影響協商的有效進行，阻止協商者真正就妥協問題展開磋商。因為經驗顯示，當代表在協商過程中作嘗試性的讓步時，一旦其所代表的利益方獲知這種情況并提出強烈反對，代表的權威就會受損。如果代表們心存顧慮，就很難從起初的立場作出讓步。然而，協商程序的支持者以為這種預測不宜夸大。其一，依照綜合事務局(General Service Administration)制定的《聯邦咨詢委員會法》實施規章以及法院的判例，雖然協商委員會的全體會議應當公開，但它的組織會議和小組會議無需公開；其二，在實踐中，較為敏感的讓步磋商幾乎都是遠離正式談判桌進行的，[26]即便會議公開，亦無大礙于協商的順利進行。

　　三、協商制定規章程序的困境：質疑的聲音

　　盡管到目前為止，對協商程序的公開支持與贊譽多于批評和質疑，然而，從80年代初協商程序發展伊始，對它的懷疑就始終縈繞于實踐部門與學界。經過一段時期的嘗試之后，對協商程序在實際操作和理論基礎兩個層面的困境的關注漸趨增多。這些關注大體可以梳理為兩個部分：(1)協商程序的“輕諾寡信”及其原因；(2)協商程序理論同行政法理的沖突。

　　協商程序的“輕諾寡信”及其原因 協商程序是為緩解傳統規章制定程序中的對抗性質而興起的，支持它的理論列舉了其相對于對抗程序的優勢。但是，協商程序的根本目的并不在于淡化對抗，而是希望藉此解決由對抗式程序導致的規章制定耗時長、訴率高的弊病。C. 科格廉尼斯教授在認真審查了協商程序的發展歷史以及《協商法》的立法過程之后，指出：“正如這個簡短歷史所顯示的，在不同時期，協商制定規章始終被宣傳為一種治理大多數行政管理弊病的靈丹妙藥——使規章更快、更好和更有效率，并使利害關系人滿意、獲得權利以及獲得更多信息。提議者一致強調協商制定規章的主要目的在于減少制定時間和有關規章的訴訟。”[27]

　　那么，協商程序承諾的目標究竟有沒有在實際操作中得以實現呢？對于這個結果評估問題，可謂眾說紛紜，至今沒有完全令人信服的研究報告。然而，持否定結論的科格廉尼斯的統計與研究業已引起廣泛注目。科格廉尼斯對1983-1996年聯邦行政機關發布的35個協商制定的規章(只占全部規章總數的0.07%)進行了細致的核查，提出結論：協商程序并未像其提倡者所預計或評估的那樣，可以真正或明顯減少規章制定時間與有關的訴訟。[28]

　　為什么會出現這種“輕諾寡信”的局面呢？科格廉尼斯認為至少有以下三個理由：[29]

　　(1)雖然表面上協商程序的設制旨在減少沖突，但事實上它制造了新的潛在沖突源。其一，由于成功的協商程序必須建立在相關利益都得到適當代表的基礎上，因而，只要有一個組織被行政機關排斥于委員會之外，就會威脅到協商程序的有效性。而行政機關有時無法把所有的組織容納于委員會之中的可能性是現實存在的，并且由此增加了在決定協商委員會成員方面的沖突。其二，協商程序的參與者會對“合意”的含義各執己見，也可能對行政機關的最后規章在多大程度上與“合意”保持一致發生爭執，這些是傳統程序中沒有的沖突。其三，協商程序使得當事人對最后規章的不利內容更為敏感：一方面，協商的合意提高了當事人的期待，如果行政機關未遵循合意，當事人不僅會抱怨規章如何造成不利影響，而且會抱怨受到蒙騙；另一方面，協商程序中，當事人為討論規章有關問題而投入的時間與資源越多，對規章的不利方面就越清楚，也就越不愿意忽略規章的缺陷。 (2)現有的行政程序制度提供了許多破壞合意的機會。協商程序是對現有的通告—評論程序的補充，如果協商各方達成合意，行政機關仍然必須向公眾提供評論的機會。公共評論階段若要富有意義，行政機關應當考慮否定性的評論從而改變擬議規章，哪怕這種改變背離了合意。此外，在制定擬議規章和正式規章過程中，行政機關還可能接受行政管理和預算局或其他行政官員或國會議員的建議，變更規章內容。其他利益團體通過法院的訴訟，也能使行政機關改變規章。即使合意歷經以上諸階段尚能保持完整，行政機關也會在以后實施過程中修正規章。因此，在實踐中，維系合意如同構造脆弱的紙牌房屋一般。

　　(3)傳統的規章制定程序一直比原先認為的更為有效，特別在避免訴訟方面。在傳統程序中，從未有行政機關閉門造車般地制定規章，利害關系人及其代表經常與行政機關進行非正式交流，以提供關于規章技術方面以及利害關系人的利益方面的信息。另外，許多行政機關根本不用面對許多利益團體之間的沖突，即便有這種沖突，傳統程序中的行政官員在預見利益、處理沖突方面比原先假定的更為勝任。例如，1988-1991年，環境保護局根據《資源保護和再生法》制定了36個關于有毒廢棄物的規章，環境保護團體和工業團體遞交評論只占53%，近半數規章成功地避免了沖突。協商程序之所以未實現其預期目標，與傳統程序的相對成功也有關系。 針對協商程序在現時中的效用所提出的質疑，還體現在其他學者、法官和律師的著說中。其中，美國哥倫比亞特區巡回上訴法院P. M. 沃爾德法官撰文指出：一則，無論多少當事人就規章達成合意，法院對規章是否超越行政機關管轄權的審查不會簡略；二則，法院對“合意”還沒形成統一的標準；三則，法院對協商程序中相關利益是否被適當代表的問題可能需要用新的標準；最后，合意并不能完全取代合理性或非專斷性，法院不會僅限于考慮是否達成合意。因此，法院審查協商制定的規章不會比審查其他規章少費時間和精力。[30]協商程序理論的闡發者哈特教授曾主張限制對協商程序的司法審查，從而發揮協商程序快捷、效率的優勢。沃爾德的意見就是試圖證明實際操作這種主張的局限性。

　　協商程序理論同行政法理的沖突 質疑者認為，協商程序理論不僅在實踐中沒能向公眾證明其預期的效用，而且，根據W. 芬克教授的分析，它還同現有行政法理的四個原則存在悖離。[31]

　　(1)法治原則。行政程序法內涵法治原則。行政機關的行為必須向授權法規的規定盡責，才能得以正當化、合法化。行政機關對模糊的授權法規的解釋，必須與授權法規保持一致。然而，在協商程序中，協商當事人并不向法律盡責，規章因當事人達成合意而合法化，而不是因盡責于法律。簡言之，法律只是對通過政府機構協調而成的私人利益的體現。盡管協商程序理論沒有主張超越授權范圍的協商，但是，推動協商程序的微妙動力削弱了法律同時作為行政機關權威淵源和限度淵源的神圣性，甚至會導致在實質意義上背離法律。 (2)行政機關負責原則。行政程序法給行政機關的定位是擔當責任的政府部門。行政機關既不是仲裁者，也不是私人協議的執行者。行政機關是被授權并負責實現法規目標的權力機構，公共的權益必須得到其積極的、肯定的保護。但是，協商程序把行政機關降格為規章制定的一個參與者，除了使合意生效，別無其它任何責任，行政機關不再是可以控制規章制定的主權者。協商程序的主張者曾辯稱，行政機關有權最終決定合意是否作為擬議規章公布。可是，除非行政機關不誠信行事，違背其在協商之初的承諾，否則，行政機關有義務把合意公布為擬議規章。協商程序的動力在于行政機關承諾規章以合意為基礎，這就抹殺了行政機關的主權者角色。

　　(3)運用工具理性制定規章原則。行政程序法規定有兩種規章制定程序模式。一是正式規章制定程序，它是一種合理決定事實、合理適用事實制定法律規范的結構，即工具理性的結構；二是非正式規章制定程序，它的要求并不嚴格，但也規定利害關系人有權提出事實、意見和論辯，行政機關應當考慮相關事實，并說明規章目的和基礎。也就是說，即便是非正式程序，也反映了行政機關應當運用工具理性的觀念。以后主要通過司法解釋發展起來的混合程序更是確認和強化了這一原則。然而，協商程序的焦點是談判，而不是事實或判斷。只要當事人達成合意，事實問題無關緊要。而且，協商程序理論還主張，司法審查的核心不應放在以行政機關考慮的事實和作出的判斷來衡量的規章合理性，而應放在協商程序是否確保相關利益參與以及規章是否真正反映合意。顯而易見，協商程序的運作機制與工具理性的運用是相悖的。 (4)實現公共利益原則。作為行政程序法和其他授權法規基礎的理念是行政機關將為公共利益行事。無論授權法對公共利益的表述是否精確，國會都假定行政機關自由裁量和判斷的目的在于促進公共利益。盡管行政程序法和大量授權法規鼓勵與支持利害關系人參與規章制定，但是，它們絕沒有隱含任何以增進的公共參與替代行政機關作出合理決定的意義。現代規章制定確實追求相關利益的全面參與，可行政機關依然決定公共利益。然而，協商程序的當事人為實現其自身利益進行談判、達成協議，公共利益幾乎不在考慮之列。如果行政機關無意使協商程序成為虛設的、浪費時間與資源的過程，它就必須尊重當事人的合意。于是，行政機關不再視其責任在于實現公共利益，而在于如何使當事人達成合意。規章成為私方當事人的規章，不再是行政機關的規章。規章的公正性與合理性等同于當事人的滿意，公法被微妙地轉變為私法關系。

　　四、對規范我國行政立法程序的若干啟示

　　在美國，無論就其性質還是當前的適用范圍而言，協商程序只是傳統行政立法程序的一個小小的補充，它究竟是具有重大意義的政府管理革命的初兆，還是畫蛇添足式的徒勞嘗試，現在似乎很難定論。但是，美國人關于協商程序的激烈討論，卻折射出他們在促進行政立法程序乃至行政法方面所作出的大量努力。對于我國這樣一個行政程序制度后發的國家來說，這些努力能夠給予我們許多啟迪，本文在此只是嘗試簡單論述其中一二。

　　1、適當程序的實體意義之一在于為行政立法實體合理性提供重要標準和淵源，“輕程序”亦即“輕實體”。

　　不同于根據對事實的判定、適用既定規則的裁決活動，行政立法實是根據對事實的判定以及一定的政策取向創制規則。針對這種行政官員自由裁量空間極為寬廣的準立法行為，實體性問題不僅在于其是否與憲法、法律(包括授權法)或上階位的行政立法保持一致，更在于其是否具有相當的合理性，因為憲法、法律或上階位行政立法的規則往往因其原則性與模糊性甚至暫時的缺位，而在實質上失去對行政立法行為的規范作用。如果我們忽略行政立法的實體合理性問題，現代行政國家所容許的行政立法極易為行政專制開辟綠色通道。然而，對行政立法實體合理性的判斷又是極為艱難的，很少有國家為此提出了一整套可行的、明確的標準系譜。 如何緩解實體合理性判斷的必要與困難之間的緊張，美國人的努力和試驗可以告訴我們，一種適當的程序至少能夠在以下兩個層面上為行政立法的實體合理性提供標準與淵源。其一，滿足適當程序要件的行政立法可在一定程度上被推定為具有實體的合理性； 其二，諸如“武斷專橫”、“反復無常”等實體判斷標準的應用，都立足于對在適當程序中發展起來的記錄的審查。因此，無論確定一種怎樣的程序，必須認識到它對行政立法的實體性意義。長期以來，我國的行政立法程序始終沒有規范化。盡管存在多種原因(包括一般認為的“重實體、輕程序”傳統觀念)，但在現實中缺乏或忽視對行政立法實體合理性的關懷，也是其中一個因素。在這個意義上，“輕程序”又是“輕實體”的一個結果。

　　2、行政立法程序的規范化與監督行政立法機制的健全應融為一體。

　　美國人的經驗提示我們，行政立法程序的規范化同健全的監督行政立法機制是密不可分的。一則，程序一旦規范化就具有了其獨立的意義，任何違反法定程序、對利害關系人權益構成不利影響的行政立法，必需由特定的監督機構予以追究。否則，程序規則失去存在的必要；二則，對程序的法律規制絕非朝夕完成即可高枕無憂的事業，現實的具體情況和問題或時勢的變遷，都要求其處于不斷探索之中。立法是一項間斷性的工作，而以相當權威為后盾的監督活動，卻可以在經常性的過程之中持續地尋覓具體、適當的程序規則；三則，適當的程序規則又可以促使監督活動有效率地進行。 在我國，監督行政立法機制存在很大的缺陷。不僅權力機關擁有的備案審查權往往流于“備而不審”的形式，而且，更為關鍵的問題在于，這種純粹依賴權力機關單方面監督的機制，忽視了受行政立法影響的利害關系人質疑行政立法合法性與合理性的權利，[32]使得公民或團體權益因沒有尋求保護的直接的、經常的路徑而處于不安全的境地。在如此狀況下，即便法律對行政立法程序進行了規范，其得以發揮實際功效的可能程度無法不令人深表懷疑。因而，在探討如何規范行政立法程序問題上，必須考慮如何在現有的憲法框架內健全監督行政立法的機制，并且將具體程序規范的設制與具體的監督機制(主體、程序、標準、結果等的綜合)結合起來討論。 3、行政立法程序模式的選擇必須以關注本土情勢的系統理論闡述為基礎。

　　如同規范其它行政行為的程序一樣，行政立法程序沒有單一的模式，非正式程序、正式程序、混合程序以及作為補充的協商程序，都為美國的行政立法程序制度所容納。不過，非正式程序和混合程序分別在不同的歷史時期居主導地位。無論哪一種程序，它必然：(1)是根據本國出現的具體問題進行設制的，如混合程序取代非正式程序的主要地位是因為美國人認為非正式程序不足以控制行政立法的濫用，而協商程序的提出是因為他們認為混合程序拖沓、成本大、訴率高；(2)是以較為系統的理論闡述為依托，如非正式程序與行政專家治國論有關，協商程序與R. B.斯圖爾特教授提出的行政法的利益代表模式(interest representation model)有相當關聯。[33]本國具體的問題是思考和探索的緣由與目標指向，而系統的理論闡述是為具體的程序制度給出具有說服力的正當化理由，兩者的結合對于程序制度的設計和實施至關重要。雖然我國有不少論者對行政立法程序的規范化進行了一定的探討，但是，應該看到，在通過實證調查方式揭示問題，以及通過系統的理論闡述證明具體程序制度設計的合理性方面，都尚待更多的努力。

　　4、利益的充分組織應是行政立法程序規范化的重要社會基礎。

　　不管選擇哪一種模式，行政立法程序都必須在形式上保證利害關系人有主張其權益的機會，在實體上保證行政立法的制定者考慮多方利害關系人的意見。然而，行政立法作為一種立法性質的行為，具有普遍的適用性，所涉利害關系人的數量較多，現實操作中不可能將所有利害關系人召集到程序中來。因此，相關利益的充分組織成了公正的行政立法程序能夠實際運作的基本要件，利害關系人應當有適當的組織代表其主張權益。當我們在探討如何在行政立法領域創設聽證制度或公聽會制度時，決不應忽視這樣一個現實，即我國的社會自治組織還相當薄弱。一方面，許多特定的利益階層還未有效地組織起來；另一方面，現有的一些社會團體真正為其所代表利益服務的能力，還值得懷疑。在這種情況下，僅僅在立法上對行政立法程序進行規范，法律的實施效果是否能如學者們或立法者們所期待的那樣，的確無法妄言。也許，我國憲法規定的結社權利問題，甚至更為廣闊的歷史傳統與現時社會背景，不得不納入至我們對行政立法程序規范化的思考之中。