《行政法學(xué)研究》1998年第3期載有一篇案例研究論文，題為：《違法行為能否推定——對一起公安行政賠償案件的分析》。此文所涉行政案件已由重慶市中級人民法院審結(jié)。然而，從作為法院裁判基礎(chǔ)的推理中可以發(fā)現(xiàn)，對該案審理結(jié)果具有決定性作用的一個(gè)重要法律問題，即行政訴訟舉證責(zé)任問題，并未得到充分闡發(fā)。慮及近年來，在“行政訴訟舉證責(zé)任”題域里，爭論頗多，[1] 故本文嘗試以該案例為分析對象，探索一條對這一題域的個(gè)性化研究路徑。

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　　案例引出問題：誰負(fù)舉證責(zé)任

　　案情簡介 因民事債務(wù)糾紛，村民湯某被一派出所傳喚。在湯某到派出所接受詢問之時(shí)，陪同其前往的幺叔等候于外。約十分鐘后，派出所警員出來問幺叔：“你侄兒是否有病？”幺叔隨即入內(nèi)，見湯某“右手抓住椅子的邊，左手發(fā)抖，臉色轉(zhuǎn)青，眼睛發(fā)愣，呼吸困難，說不出話來。”之后，湯某在送往醫(yī)院搶救途中死亡。在善后處理中，派出所所屬某縣公安局以湯某曾患腎病為由，認(rèn)定湯某系腎病發(fā)作死亡，公安機(jī)關(guān)對此不負(fù)任何責(zé)任。湯家屬一再要求進(jìn)行尸檢，可縣公安局不但未予以尸檢和法醫(yī)鑒定，而且責(zé)成湯家屬將尸體送殯儀館火化。火化之后，湯家屬向重慶市公安局申請復(fù)議，市公安局復(fù)議后認(rèn)為：縣公安局在未進(jìn)行尸檢、法醫(yī)鑒定的情況下，認(rèn)定湯系腎病死亡依據(jù)不足；但派出所對湯依法傳喚是合法的，調(diào)查中也未發(fā)現(xiàn)派出所警員有違法行為，也無證據(jù)證實(shí)湯是派出所警員毆打致死。故根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定，維持縣公安局對湯的死亡不負(fù)賠償責(zé)任的決定。湯家屬不服，以湯死前癥狀符合電警棍電擊后的特征、公安機(jī)關(guān)無證據(jù)證實(shí)湯的死亡不是派出所警員行為所致為由，向重慶市中級人民法院提起行政訴訟，請求公安機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)、查清湯死亡的真相并給予賠償。

　　法官的推理和處置[2] 法官的結(jié)論性意見為，“公安機(jī)關(guān)應(yīng)酌情承擔(dān)一定的賠償責(zé)任”，理由概括如下：

　　1.公安機(jī)關(guān)違法行政致使湯死亡的可能性的推定。湯死于公安機(jī)關(guān)執(zhí)法的特定環(huán)境，除公安人員和死者外，無第三人在場，查清死因的唯一途徑是進(jìn)行尸檢和法醫(yī)鑒定，不能單憑湯死前的種種癥狀。但是，公安機(jī)關(guān)無視湯家屬的一再要求和法定職責(zé)，未進(jìn)行尸檢就責(zé)成將尸體送殯儀館火化。這一點(diǎn)表明存在公安機(jī)關(guān)違法行政致使湯死亡的可能性；

　　2.公安機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，未很好履行即敗訴。“《中華人民共和國行政訴訟法》第32條明確規(guī)定，行政訴訟中的舉證責(zé)任由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。”在行政執(zhí)法中，公民和行政機(jī)關(guān)的法律地位“不平等”，湯因何而死，原告無法提供證據(jù)，“只能靠被告舉證”。而被告舉不出湯“不是因公安機(jī)關(guān)工作人員違法行政行為致死的證據(jù)，故應(yīng)承擔(dān)敗訴責(zé)任”； 3.不排除湯之死并非由公安機(jī)關(guān)違法行政所致的可能性。公安機(jī)關(guān)對湯的死亡不能作出合理解釋，也不能證明湯的死亡非公安機(jī)關(guān)違法行為所致，因此可以推定其存在違法行為，但也不能機(jī)械地推定湯之死完全出于公安機(jī)關(guān)的違法行為；

　　4.基于政策性考慮，責(zé)成公安機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)部分賠償責(zé)任。湯的死因已無法查清，既可能是公安機(jī)關(guān)違法行政致死，也不排除湯自身突發(fā)性疾病發(fā)作造成死亡的可能性。所以，判令公安機(jī)關(guān)對湯的死亡“承擔(dān)全部賠償責(zé)任或者完全不承擔(dān)賠償責(zé)任，都是不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益，維持社會(huì)安定，調(diào)處好‘官’民關(guān)系的。”可參照《國家賠償法》第27條規(guī)定“酌情處理”，由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)一定賠償責(zé)任。

　　根據(jù)這些理由，法官主持原告和被告達(dá)成賠償協(xié)議。[3]

　　誰負(fù)舉證責(zé)任 鑒于原告的訴訟請求，案件的終極性爭議點(diǎn)在于，公安機(jī)關(guān)應(yīng)否承擔(dān)賠償義務(wù)。可是，這個(gè)法律問題的解決依賴于一個(gè)事實(shí)認(rèn)定，即湯某是否系公安機(jī)關(guān)的違法公務(wù)行為致死。為澄清此事實(shí)上的疑問，法官需要圍繞兩個(gè)方面的若干證據(jù)：其一，公安機(jī)關(guān)有沒有在執(zhí)行職務(wù)過程中實(shí)施違法行為；其二，若答案是肯定的，違法行為是否導(dǎo)致湯死亡的直接原因。由于湯尸體已火化，法院無法依據(jù)法定職權(quán)自行調(diào)取相關(guān)證據(jù)。[4] 于是，問題轉(zhuǎn)化為，訴訟兩造當(dāng)事人究竟哪一方必須提出充足的證據(jù)以說服法官支持其主張，否則，該方當(dāng)事人就要承擔(dān)最終敗訴的后果。這亦即我們通常所理解的舉證責(zé)任的分配問題。

　　法官在本案中的選擇是把舉證責(zé)任配置到行政機(jī)關(guān)一方，主要理由有兩個(gè)：其一，《行政訴訟法》的明確規(guī)定；其二，行政機(jī)關(guān)與公民在行政管理中的地位不平等，湯的死因只有被告才能提供。暫且不論《行政訴訟法》第32條規(guī)定在立法技術(shù)上的缺陷。[5] 就第二個(gè)理由而言，行政機(jī)關(guān)與公民在行政管理中的地位不平等具有相當(dāng)程度的普遍性，如果由此推論被告負(fù)舉證責(zé)任，這一配置原則豈不成為絕對的？針對行政賠償訴訟中的舉證責(zé)任問題，有不少學(xué)者認(rèn)為原告應(yīng)負(fù)擔(dān)損害事實(shí)的舉證責(zé)任，包括損害事實(shí)的存在、損害由被告違法公務(wù)引起、損害的程度等。[6] 最高人民法院也在《關(guān)于審理行政賠償案件的若干規(guī)定》中作出規(guī)定，“原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償?shù)臄?shù)額方面的證據(jù)。”根據(jù)1999年11月24日通過的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第27條第3項(xiàng)規(guī)定，在一并提起的行政賠償訴訟中，[7]原告必須承擔(dān)舉證責(zé)任，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)。也就是說，根據(jù)學(xué)理和最高權(quán)威的司法解釋，本案的原告應(yīng)對法院所需要的上述兩方面證據(jù)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。如何說明學(xué)理、司法解釋與本案審判實(shí)踐的這一矛盾呢？在舉證責(zé)任問題上，學(xué)理、司法解釋和本案的審判實(shí)踐是否都有值得檢討之處呢？

　　“舉證責(zé)任”明晰化：一個(gè)借鑒的方法

　　什么是舉證責(zé)任 《行政訴訟法》和最高人民法院司法解釋對此都沒有作出明確的界定，目前學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中最為系統(tǒng)地予以探討的，當(dāng)屬高家偉先生的《論行政訴訟舉證責(zé)任》一文。[8] 該文在研究英美法系國家和德國的舉證責(zé)任分類理論的基礎(chǔ)上，提出“完整的舉證責(zé)任由推進(jìn)責(zé)任和說服責(zé)任構(gòu)成”的建議。這種引進(jìn)證據(jù)法較為發(fā)達(dá)的英美法系國家分類理論的方法，對于探索與發(fā)展我國的證據(jù)規(guī)則尤其是舉證責(zé)任分配規(guī)則，意義重大。[9]

　　根據(jù)英美法證據(jù)規(guī)則，在每一個(gè)案件中，針對每一個(gè)爭議點(diǎn)(issue)都存在著在功能上相互關(guān)聯(lián)的訴請責(zé)任(a pleading burden)、提證責(zé)任(a production burden)和說服責(zé)任(a persuasion burden)。

　　訴請責(zé)任也稱作庭審前責(zé)任，是指無論哪一方當(dāng)事人，都必須在相應(yīng)的起訴書、公訴書、答辯或抗辯中，借助一定的證據(jù)提出訴訟主張，以使其成為案件的爭議點(diǎn)。當(dāng)事人可以簡短明白地提出或修改其請求和辯護(hù)，以履行訴請責(zé)任，其目的在于使訴訟主張具有真正的意義和確定性。由于訴請責(zé)任的重要性較弱，出現(xiàn)的問題也較少，所以，英美法學(xué)者一般不予過多討論。

　　提證責(zé)任和說服責(zé)任的合成即所謂的舉證責(zé)任(burden of proof)。說服責(zé)任亦稱法定責(zé)任、固定責(zé)任，負(fù)有此項(xiàng)責(zé)任的當(dāng)事人必須提供證據(jù)以使事實(shí)裁定者達(dá)到相當(dāng)?shù)拇_信程度，否則，他將在某個(gè)爭議點(diǎn)上敗訴。所以，在某種意義上說，負(fù)有說服責(zé)任的當(dāng)事人要承擔(dān)“沒有說服的風(fēng)險(xiǎn)”(risk of nonpersuasion)。言其為“法定責(zé)任”，是因?yàn)樗�取決于實(shí)體法的規(guī)定；言其為“固定責(zé)任”，是因?yàn)樗�在訴訟過程中一般不得轉(zhuǎn)移。[10]

　　提證責(zé)任也稱作推進(jìn)責(zé)任，是指一方當(dāng)事人必須就特定爭議點(diǎn)提出充足證據(jù)，從而可以要求法官將該爭議點(diǎn)交付陪審團(tuán)作出裁斷。假如負(fù)有提證責(zé)任的當(dāng)事人對既有證據(jù)(無論是自己提出的還是對方提出的)聽之任之，而既有證據(jù)又無法使法官感覺到一個(gè)理性的陪審員會(huì)作出有利于該當(dāng)事人的事實(shí)認(rèn)定，法官就會(huì)不經(jīng)過陪審團(tuán)直接作出不利于該方當(dāng)事人的即時(shí)裁定(peremptory ruling)。假如負(fù)有提證責(zé)任的當(dāng)事人認(rèn)真向法庭提供有關(guān)的證據(jù)，他不僅可以“通過法官這一關(guān)”(passing the judge)，讓陪審團(tuán)來考察其證據(jù)及相應(yīng)事實(shí)主張，而且在其證據(jù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)之后，還可以把提證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給對方當(dāng)事人。這就意味著對方當(dāng)事人必須負(fù)責(zé)提出反證，否則，他將承受法官直接作出的不利的即時(shí)裁定。

　　英美法系法院審理的通常情況是陪審制，因此，提證責(zé)任是否已經(jīng)履行往往由法官?zèng)Q定，說服責(zé)任是否已經(jīng)履行則由陪審團(tuán)決定。換言之，當(dāng)事人必須很好履行提證責(zé)任，提供充足證據(jù)，以防止法官拒絕把事實(shí)爭議點(diǎn)交付陪審團(tuán)而作出直接裁定；而越過這一障礙之后，他還必須謹(jǐn)慎處理好其說服責(zé)任，否則，仍然可能在某事實(shí)爭議點(diǎn)上敗訴，因?yàn)榕銓張F(tuán)可能不相信他的證人證言、或者不愿得出必然的推斷、或者認(rèn)為相反證據(jù)使得疑問產(chǎn)生了。[11]

　　舉證責(zé)任的分擔(dān) 說服責(zé)任和提證責(zé)任的分類絕非純粹學(xué)理意義上的，它們都引發(fā)不同訴訟過程中的責(zé)任分擔(dān)問題和責(zé)任解除標(biāo)準(zhǔn)問題，都導(dǎo)致不同的訴訟結(jié)果。

　　根據(jù)英美法證據(jù)規(guī)則，在刑事訴訟中，與犯罪有關(guān)的事實(shí)一般都由檢控官負(fù)責(zé)說服陪審團(tuán)，即說服責(zé)任由控方承擔(dān)，其解除的條件是控方所提出的證據(jù)達(dá)到“排除合理懷疑”(beyond a reasonable doubt)的標(biāo)準(zhǔn)。在民事訴訟中(注意英美法系行政糾紛的解決通過民事訴訟程序來完成)，舉證責(zé)任分配規(guī)則的模糊性更大。針對任何特定爭議點(diǎn)的舉證責(zé)任，除非制定法明確規(guī)定，沒有先定地由原告還是被告承擔(dān)。那么，英美法系的法官是根據(jù)什么來分配相應(yīng)的責(zé)任呢？有學(xué)者指出，舉證責(zé)任的配置完全是一個(gè)在不同情形中基于經(jīng)驗(yàn)的政策和公正問題。[12] 另有學(xué)者則把需要考量的因素具體化，包括：便利條件；兩造當(dāng)事人獲得證據(jù)的相對容易程度；誰破壞了法律關(guān)系現(xiàn)狀；在就事實(shí)爭議點(diǎn)缺乏訴請、提證和說服的情況下，什么可能是事實(shí)真相；當(dāng)事人所依賴的非同一般的權(quán)利請求；主張是否定性表述的還是肯定性表述的；有關(guān)事項(xiàng)是否引起制定法規(guī)則或一般規(guī)則的例外；等等。[13]

　　“推定”是分配舉證責(zé)任的另一特殊依據(jù)。在英美法系國家，推定一詞的運(yùn)用可分為兩大類：不容反駁的推定(irrebuttable presumption)；可反駁的推定(rebuttable presumption)。后者又有事實(shí)推定(presumption of fact)和法律推定(presumption of law)兩種情形。在英美法學(xué)者看來，不容反駁的推定實(shí)際上是一項(xiàng)實(shí)體法規(guī)則，即推定的情形是絕對的，無論當(dāng)事人作出怎樣的反駁；如“任何人都知曉法律”的推定，即使當(dāng)事人證明其不知曉有關(guān)的法律，也無濟(jì)于事。事實(shí)推定是根據(jù)邏輯、經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)和對蓋然性的評估，從一個(gè)事實(shí)證據(jù)推斷出另一個(gè)事實(shí)的存在；它并非法律規(guī)定的推定，陪審團(tuán)或法官可以作此推定也可以不作；不過，一個(gè)強(qiáng)有力的事實(shí)推定可以引起舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。法律推定是指當(dāng)一個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)得以確定時(shí)，在法律上假設(shè)推定事實(shí)必然存在，除非有相反的反駁證據(jù)；如“司法行為和程序以及其他政府行為和程序已經(jīng)得到正常的、合法的執(zhí)行”就是一個(gè)公認(rèn)的法律推定；法律推定的作用在于轉(zhuǎn)移提證責(zé)任，在極個(gè)別情形中，也有助于轉(zhuǎn)移說服責(zé)任。[14]

　　舉證責(zé)任的解除標(biāo)準(zhǔn) 當(dāng)事人履行提證責(zé)任之后，并不一定就能把該責(zé)任轉(zhuǎn)移給對方。也就是說，如果一方當(dāng)事人提出充足(sufficient)證據(jù)，越過法官到達(dá)陪審團(tuán)，對方當(dāng)事人即便不提出反證也不一定在某事實(shí)爭議點(diǎn)上自動(dòng)敗訴。只有當(dāng)證據(jù)達(dá)到“有力和令人信服”(cogent and compelling)的程度，并壓倒性地使對方當(dāng)事人置于可能的法官即時(shí)裁定之下，對方當(dāng)事人不提出反證就會(huì)自動(dòng)敗訴時(shí)，提證責(zé)任才得到轉(zhuǎn)移。[15] 當(dāng)然，提證責(zé)任的轉(zhuǎn)移還可能因推定的效果所致。

　　在不同的訴訟過程中，說服責(zé)任解除標(biāo)準(zhǔn)有較大差異。民事訴訟的標(biāo)準(zhǔn)是“優(yōu)勢證據(jù)”(preponderance of evidence)，即事實(shí)可能是這樣的，證據(jù)所反映的事實(shí)發(fā)生蓋然性不低于51%，證據(jù)的真實(shí)可能性大于虛假可能性。刑事訴訟的標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑的證據(jù)”，即事實(shí)幾乎肯定是這樣的，可能性也許超過90%。介于兩者之間的標(biāo)準(zhǔn)是“明顯和令人信服的證據(jù)”(clear and convincing evidence)，即事實(shí)很大可能是這樣的，該標(biāo)準(zhǔn)適用于某些民事案件的某些特殊爭議點(diǎn)。[16]

　　借鑒理論的假設(shè)適用：一個(gè)試驗(yàn)

　　簡單勾勒無以窮盡英美法系舉證規(guī)則及其理論的細(xì)微之處，更難以涉及在規(guī)則及理論背后并構(gòu)成其基礎(chǔ)的豐富的法律實(shí)踐與傳統(tǒng)；以上概述也同時(shí)足以讓我們強(qiáng)烈感受這些規(guī)則及理論同對抗制與陪審制訴訟程序的獨(dú)特對應(yīng)性。也許，認(rèn)知的缺陷、規(guī)則及其理論生長情境的特殊性，始終是我們借他山之石攻玉時(shí)所面臨的兩個(gè)難題。不過，本著探索發(fā)展之路在不斷試驗(yàn)中延伸的理念，我們不妨在案例中進(jìn)行假設(shè)的理論適用，以使檢討的工作在更為具體的層面上展開。 對本案進(jìn)行分析之前，有必要簡單說明提證責(zé)任、說服責(zé)任在我國所具有的意義。在一個(gè)“非陪審制” [17]的行政訴訟程序中，我們的法官既是事實(shí)問題的裁定者，又是法律問題的裁定者。乍看起來，對于英美法系國家而言作用明顯的提證責(zé)任和說服責(zé)任之分，似乎借鑒的預(yù)期功效不大。筆者卻認(rèn)為其意義至少可以體現(xiàn)在兩個(gè)方面。其一，把舉證責(zé)任條分縷析，可以較為明白地確定各方當(dāng)事人相應(yīng)的證據(jù)責(zé)任，避免責(zé)任的片面單一化傾向。[18] 其二，按照提證責(zé)任和說服責(zé)任的原來意義，也許可以構(gòu)想一個(gè)庭審模式。在法庭調(diào)查階段，原告和被告都必須為有利于自己的事實(shí)履行提證責(zé)任，否則，無法保障法官作出有利的事實(shí)認(rèn)定。當(dāng)一方當(dāng)事人就某個(gè)爭議點(diǎn)提供有力和令人信服的證據(jù)，而另一方當(dāng)事人沒有對此提出反駁證據(jù)時(shí)，法庭可以認(rèn)定該爭議點(diǎn)已無需進(jìn)行法庭辯論。當(dāng)雙方當(dāng)事人都已經(jīng)履行提證責(zé)任，且沒有一方提出的證據(jù)具有壓倒性作用時(shí)，審理就可以進(jìn)入法庭辯論階段。經(jīng)過相互質(zhì)證辯論，法庭最終在作出事實(shí)認(rèn)定之前，考慮負(fù)有說服責(zé)任的當(dāng)事人是否已經(jīng)達(dá)到說服的標(biāo)準(zhǔn)。 根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，法官在確定行政賠償責(zé)任時(shí)需要考慮以下構(gòu)成要件：法定的職務(wù)行為主體；職務(wù)違法行為；損害事實(shí)；違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。從本案發(fā)生經(jīng)過和雙方當(dāng)事人的爭執(zhí)情況看，派出所及其警員是適格的行為主體、派出所及其警員是在執(zhí)行傳喚職務(wù)之時(shí)、湯被傳喚后死亡，這些是毫無異議的事實(shí)。因而，正如上文所述，爭議點(diǎn)集中在公安機(jī)關(guān)有沒有實(shí)施違法行為、違法行為(若有的話)是否直接導(dǎo)致湯的死亡。 有否違法行為 原告認(rèn)為有違法行為的理由是，湯死前癥狀符合電警棍電擊后特征；而被告不承認(rèn)派出所警員有違法行為。針對這個(gè)爭議點(diǎn)，應(yīng)該由誰負(fù)擔(dān)說服責(zé)任呢？確實(shí)，正如本案法官所言，公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法環(huán)境是特殊的，除公安人員和死者外，無第三人在場。如果要原告提出非常確鑿的違法行為證據(jù)，對原告是不公平的。可是，這個(gè)對案件特殊情境的政策性考慮——支持由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，還不足以壓倒另外一個(gè)基于一般常理的考慮，而后者則支持由原告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

　　我們知道，證據(jù)是既往發(fā)生之事實(shí)在當(dāng)時(shí)情境中留下的痕跡，憑借這些痕跡，我們可以推斷事實(shí)發(fā)生的蓋然性。當(dāng)一方主張?zhí)囟ㄊ聦?shí)發(fā)生過，而另一方主張沒有發(fā)生時(shí)，假如讓后者提供“事實(shí)沒有發(fā)生”的證據(jù)，似乎強(qiáng)人所難。比照債務(wù)糾紛，債權(quán)人主張債務(wù)人沒有按期償還欠款，而債務(wù)人主張已經(jīng)償還，法院是要求債權(quán)人承擔(dān)說服責(zé)任還是要求債務(wù)人承擔(dān)？一般情況下，答案很可能傾向于債務(wù)人，因?yàn)樗�可以提供匯款單、銀行轉(zhuǎn)帳證明等。再比照行政罰款、拘留等案件，原告必須證明具體行政行為的存在和違法性：對具體行政行為是否存在這一問題，應(yīng)該由原告負(fù)責(zé)說服法官，[19]假如被告根本沒有作出罰款或拘留，而原告卻主張有，[20] 要求被告負(fù)擔(dān)說服責(zé)任，似乎有悖常理；而對具體行政行為是否違法問題，原告承擔(dān)提證責(zé)任并隨時(shí)可利用一定證據(jù)將責(zé)任轉(zhuǎn)移給對方，而被告承擔(dān)說服責(zé)任，這既符合成文法規(guī)定，又不失公正。所以，在本案中，既然原告提出公安機(jī)關(guān)有違法行為存在，而被告公安部門矢口否認(rèn)有此事實(shí)，那么，原告應(yīng)該就公安違法行為確實(shí)存在這一事實(shí)主張負(fù)擔(dān)說服責(zé)任。

　　是不是原告就這個(gè)爭議點(diǎn)承擔(dān)說服責(zé)任，就會(huì)處于極為不利的境地呢？[21] 并非如此。本案原告試圖以湯死前的癥狀來說服法官，但從法官的推理中(“不能單憑湯死前的種種癥狀”)，可以看出這個(gè)證據(jù)無法滿足解除說服責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。不過，假設(shè)原告在庭審中提出：“要查清被告有沒有違法行為，唯一途徑是進(jìn)行尸檢。而被告無視我們的一再要求及其法定的尸檢職責(zé)，不進(jìn)行尸檢就責(zé)令我們將尸體火化。這難道不能表明被告害怕尸檢、害怕尸檢結(jié)果揭露其違法事實(shí)？難道我們不能由此推定其有違法行為嗎？”這就提出了事實(shí)推定問題(并非法律推定，因?yàn)榛�于�?jīng)驗(yàn)、常識(shí))。對于一個(gè)有理性的人而言，這個(gè)事實(shí)推定的蓋然性似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出50%，甚至可以達(dá)到80～90%。那么，法官完全可以認(rèn)定原告的說服責(zé)任已經(jīng)達(dá)到解除標(biāo)準(zhǔn)，并且，說服責(zé)任由此轉(zhuǎn)移到被告身上。不過，此時(shí)被告不是要說服法官其沒有違法行為，而是要向法官證明其不進(jìn)行尸檢就責(zé)令火化的行為是有相當(dāng)充足之理由的。如果被告不能很好履行說服責(zé)任，就其為什么不進(jìn)行尸檢提出有說服力的反駁證據(jù)，法官就會(huì)作出有利于原告的一種事實(shí)認(rèn)定(確切地說是推定)，即違法行為存在。 違法行為是否導(dǎo)致湯死亡的原因 既然原告可以通過事實(shí)推定解除說服責(zé)任，促使法官認(rèn)定違法行為存在，接下來的爭議點(diǎn)就在于推定的違法行為(無論是何種行為)與湯死亡事實(shí)的因果關(guān)系。就這個(gè)爭議點(diǎn)，又該由誰承擔(dān)說服責(zé)任呢？根據(jù)本案的特定情形，如同要查明違法行為是否存在依賴于尸檢一樣，違法行為與湯死亡事實(shí)的因果關(guān)系也取決于尸檢。這里就涉及當(dāng)事人的舉證能力。對于原告而言，他并不具備進(jìn)行尸檢的專門技術(shù)和知識(shí)，尸檢又是公安機(jī)關(guān)的法定職責(zé)；除非被告作出尸檢報(bào)告，原告幾乎沒有能力查清湯死亡的直接原因就是被告的違法行為。由于這一因素所具有的決定性作用，在損害事實(shí)與違法行為因果關(guān)系這個(gè)爭議點(diǎn)上，應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)說服責(zé)任。 也許會(huì)有這樣的疑問：既然兩個(gè)爭議點(diǎn)都取決于尸檢，為什么在說服責(zé)任的分配方面有差異呢？應(yīng)該看到，與前一個(gè)爭議點(diǎn)不同之處在于，如果被告主張湯的死亡與違法行為無關(guān)，[22]那么，被告可以通過尸檢查出導(dǎo)致湯死亡的真正原因(某種突發(fā)性疾病)。也就是說，某種突發(fā)性疾病是可能發(fā)生的事實(shí)，憑借對其留下的痕跡進(jìn)行檢驗(yàn)，被告可以提出證據(jù)說明該事實(shí)發(fā)生的蓋然性極大，從而解除說服責(zé)任。而在前一個(gè)爭議點(diǎn)上，被告主張的是沒有實(shí)施違法行為。無論對于哪一方當(dāng)事人而言，難以想象需要什么樣的證據(jù)來說服法官確信一個(gè)事實(shí)沒有發(fā)生的蓋然性極大。

　　由于本案中被告沒有以優(yōu)勢證據(jù)或明顯和令人信服的證據(jù)，說服法官相信湯死亡系其他原因而非違法行為所致，所以，其必然要承擔(dān)敗訴后果。不過，在第一個(gè)爭議點(diǎn)上，事實(shí)推定的蓋然性極大(也因此解除原告說服責(zé)任)，但如果以被告未進(jìn)行尸檢為由來推定違法行為是導(dǎo)致湯死亡的直接原因，其蓋然性則要大打折扣。因?yàn)椋�誠如法官所推理的，突發(fā)性疾病的蓋然性也存在。于是，法官在判定被告必須承擔(dān)賠償責(zé)任的同時(shí)，又酌情減少了賠償數(shù)額，這個(gè)裁判是合乎理性的。 以上的試驗(yàn)可以在某種程度上反映出，盡管分析的結(jié)論與本案法官的結(jié)論接近一致，但推理過程尤其是在分配舉證責(zé)任方面的推理有著較大區(qū)別。檢討的基本要義在于說明，舉證責(zé)任的分配需要法官針對具體爭議點(diǎn)、考量多種因素來完成，切不可通過解釋成文法規(guī)定來創(chuàng)設(shè)單一固定模式并拘泥于其中，也務(wù)必避免受某種定位于單一固定模式的學(xué)理解釋的禁錮。鑒于我國以成文法為主要特征，法官又頗多法條主義傾向，所以，更為豐富的檢討對于立法也有促進(jìn)作用。[23]

　　行政訴訟舉證責(zé)任：誰主張誰舉證嗎

　　當(dāng)前，在學(xué)理領(lǐng)域內(nèi)，關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任與“誰主張，誰舉證”原則之間關(guān)系的抽象討論，可能會(huì)成為阻礙我們發(fā)展舉證規(guī)則及理論的一個(gè)重要因素。有學(xué)者指出，在這個(gè)問題上，主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是主導(dǎo)觀點(diǎn)，即在行政訴訟中“被告負(fù)舉證責(zé)任”；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為被告只對其作出的具體行政行為合法性負(fù)舉證責(zé)任，其他問題仍采取“誰主張，誰舉證”原則；第三種觀點(diǎn)則認(rèn)定行政訴訟舉證責(zé)任是“誰主張，誰舉證”一般原則在行政訴訟中的體現(xiàn)。[24] 在此對第三種觀點(diǎn)作一評價(jià)，以進(jìn)一步闡明本文的主旨。

　　為什么是“誰主張，誰舉證” 第三種觀點(diǎn)首先批評“行政訴訟中被告負(fù)舉證責(zé)任”的觀點(diǎn)是片面的，其理由如下：1.《行政訴訟法》并未規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)對其不作為負(fù)舉證責(zé)任；2.被告為其具體行政行為舉證達(dá)到一定程度之后，原告還是要負(fù)舉證責(zé)任，否則只能是敗訴，訴訟中舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移不容否定；3.行政案件立案之前，行政相對人必須負(fù)證明其符合一定程序要件之舉證責(zé)任，否則，原告必然被裁定駁回起訴或判決駁回訴訟請求；4.行政賠償訴訟中，原告如不舉證，只能是敗訴。

　　那么，是否可以把《行政訴訟法》的規(guī)定解釋為：被告對具體行政行為合法性負(fù)舉證責(zé)任是“誰主張，誰舉證”的倒置，而其他問題仍遵循這一原則呢？第三種觀點(diǎn)的答案是否定的。因?yàn)椋�“在對被告作出的具體行政行為提起行政訴訟案件中，起訴雖然由行政相對人提起，但法院要審查的卻不是行政相對人行為的合法性，而是具體行政行為的合法性。而具體行政行為是由被告作出的，是被告‘主張’的外在表現(xiàn)形式，由被告為之舉證正是‘誰主張，誰舉證’的一般舉證原則的體現(xiàn)。”行政爭議與民事爭議不同。民事爭議中，主張實(shí)體請求的一方若被對方拒絕，只能提起民事訴訟；在訴訟中，舉證責(zé)任最初應(yīng)由實(shí)體請求的主張方承擔(dān)，被主張方提出的是對主張方實(shí)體請求的抗辯，此時(shí)不承擔(dān)舉證責(zé)任。行政爭議中，若實(shí)體請求由行政相對人提起(包括申請行政機(jī)關(guān)作為和要求行政賠償)，則情況同于民事訴訟；若實(shí)體請求由行政機(jī)關(guān)提起，行政機(jī)關(guān)可自行實(shí)現(xiàn)其實(shí)體主張。在行政訴訟中，原告實(shí)質(zhì)上是對被告在行政爭議中提出的實(shí)體請求的抗辯，被告應(yīng)首先為其實(shí)體請求舉證，具體行政行為本來就是行政機(jī)關(guān)的主張。[25]

　　是否可以超越簡單化的定性討論 以上理論借鑒及假設(shè)的適用已經(jīng)表明，“行政訴訟中被告負(fù)舉證責(zé)任”的觀點(diǎn)確實(shí)是片面的，但與上述第三種觀點(diǎn)的論證過程不同，本文更傾向于針對具體爭議點(diǎn)的具體分析。如果執(zhí)著于簡單化的定性討論，就可能忽視實(shí)務(wù)界所面臨的諸般個(gè)性化的具體情境。例如，第三種觀點(diǎn)以行政賠償訴訟中原告負(fù)舉證責(zé)任為由，批評單一的被告負(fù)舉證責(zé)任模式。可是，正如前文具體分析所示，行政賠償訴訟中原告和被告都可能負(fù)擔(dān)說服責(zé)任。

　　第三種觀點(diǎn)把行政管理過程和行政訴訟過程聯(lián)系起來，作為分配行政訴訟舉證責(zé)任的基礎(chǔ)，的確有其獨(dú)到的意義。不過，以為在行政管理過程中是行政機(jī)關(guān)主張并自行實(shí)現(xiàn)具體行政行為，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)負(fù)責(zé)舉證，因而在行政訴訟中的主張方和舉證方就是行政機(jī)關(guān)，這樣的論證也有簡單化的傾向。

　　首先，在行政程序中，并非除了申請行政機(jī)關(guān)作為和要求行政賠償之外的情形都是由行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)說服責(zé)任。這可以參考一下美國法院的判例。“同樣，在一個(gè)牽涉內(nèi)陸礦場運(yùn)營申訴委員會(huì)的案件中，該行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)提供表面上確鑿的證據(jù)，來證明以不安全運(yùn)營為由下令一家煤礦停業(yè)是合理的，但是，證明煤礦運(yùn)營是安全的責(zé)任則由業(yè)主承擔(dān)。在此案中，法院的部分推理是：該煤礦業(yè)主最熟悉煤礦的運(yùn)營狀況，在像這樣的案件中，對事實(shí)有特殊了解的人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任是適當(dāng)?shù)摹！盵26]

　　其次，行政管理過程和行政訴訟過程在相當(dāng)程度上是彼此獨(dú)立的。經(jīng)歷行政程序之后，行政訴訟程序完全是由原告認(rèn)為具體行政行為違法侵犯其合法權(quán)益所引起的。原告在提起訴訟請求時(shí)要求法官認(rèn)定具體行政行為違法，難道這不是一種主張嗎？在行政程序中，行政相對人反駁行政機(jī)關(guān)作出某個(gè)具體行政行為的理由，提出自己的證據(jù)要求行政機(jī)關(guān)考慮，此時(shí)他處于抗辯方的境地；進(jìn)入行政訴訟程序之后，他已經(jīng)轉(zhuǎn)而處于請求方的地位，行政機(jī)關(guān)則成為抗辯方。如果否認(rèn)這一點(diǎn)，原告與被告之分豈不全然混淆了？既然不能否認(rèn)行政訴訟原告是請求方，其也是在主張對自己有利的事實(shí)，假如再簡單地套用“誰主張，誰舉證”原則，我們豈非也可以得出原告要承擔(dān)舉證責(zé)任的結(jié)論？

　　最后，無論是原告還是被告，為了獲得勝訴，都會(huì)在訴訟過程中主張對自己有利的事實(shí)，都必須就此負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。只是，在不同的特定爭議點(diǎn)上，基于政策和公正的考量(其中包括許多考慮因素)，兩造當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)輕重不同。為便于表達(dá)差異之處，提證責(zé)任與說服責(zé)任的概念分類應(yīng)運(yùn)而生。任何一方當(dāng)事人，只要提出一種事實(shí)主張，都至少必須承擔(dān)提證責(zé)任，否則，其主張被法官或任何有理性的人承認(rèn)的可能性接近于零。而且，總有一方當(dāng)事人要為其主張承擔(dān)說服責(zé)任。如果從這個(gè)意義上而言，“誰主張，誰舉證”原則幾乎是絕對的。但是，如此強(qiáng)調(diào)“誰主張，誰舉證”原則，對于理論發(fā)展和法律實(shí)務(wù)都沒有什么重要價(jià)值可言，因?yàn)槲覀冞�是無法弄清：在某個(gè)特定爭議點(diǎn)上，哪一方當(dāng)事人只需為其主張的事實(shí)承擔(dān)提證責(zé)任，而哪一方當(dāng)事人必須為其主張的事實(shí)承擔(dān)說服責(zé)任？

　　根據(jù)我國的法律規(guī)定及實(shí)踐，以并不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臄⒄f論之，民事訴訟和行政訴訟也許有這樣的區(qū)別：即在民事訴訟中，通常情形是原告承擔(dān)說服責(zé)任，在個(gè)別例外情形中被告負(fù)說服責(zé)任；而在行政訴訟中，被告為其作出的具體行政行為的合法性承擔(dān)說服責(zé)任是通常情形，在個(gè)別例外情形中原告負(fù)說服責(zé)任。由于在訴訟程序中，原告總是最先提起某個(gè)主張的一方，所以，如果我們把“誰主張”理解為“誰最先提出主張”，把“誰舉證”理解為“誰負(fù)說服責(zé)任”，那么，民事訴訟的一般原則是“誰主張，誰舉證”，而行政訴訟的一般原則是“誰主張，誰舉證”的倒置。不過，這種簡單化的定性表述依然無法解決依賴具體情境的、個(gè)性化的舉證責(zé)任分配問題。[27]

　　小結(jié)：需要一種個(gè)性化的研究

　　現(xiàn)實(shí)世界氣象萬千，許多法律問題彼此之間既可能存在一般共性之處，也蘊(yùn)涵形形色色、相互迥異的個(gè)性。這些法律問題的處理不外乎兩個(gè)層面：其一，立法者(相對意義上包括履行部分立法職責(zé)的行政機(jī)關(guān)和作出類似立法規(guī)定的司法解釋的我國最高法院)普遍抽象化的努力；其二，執(zhí)法者處理具體問題的個(gè)性化努力。前者試圖構(gòu)建普遍正義的秩序模式，后者在具體個(gè)案中實(shí)現(xiàn)正義模式。由于學(xué)理上經(jīng)常予以討論的一些原因，前者的努力無法涵蓋在后者面臨的問題中出現(xiàn)的所有個(gè)性，后者一旦拘泥于或止步于前者規(guī)定的模式，個(gè)體正義的實(shí)現(xiàn)就會(huì)像在泥沼中跌跌絆絆。出于對法律圖景這一角的考慮，本文嘗試在行政訴訟舉證責(zé)任題域內(nèi)探索一條個(gè)性化研究路徑。也許，為進(jìn)一步開發(fā)本題域，我們在理論研究上所需要的正是一種個(gè)性化的努力。這樣努力的結(jié)果將有助于我們在更高層面上進(jìn)行抽象化，從而沿著螺旋式轉(zhuǎn)梯不斷向上。