走某條路，但不是隨便哪一條路。

　　——海德格爾

　　一、劉燕文案與本題的關(guān)聯(lián)：問題的提出

周旋于幾個男人間的她 斗三國與眾將一拚高下 美女啦啦隊招募中 財富之旅誠邀商戶加盟

　　“制度變遷”業(yè)已成為我們所處時代的一個流行話語符號，成為經(jīng)濟、法律、政治等領(lǐng)域諸多著述之中常見的一個用辭。之所以如此的原因似乎不言而喻，中國大陸自上世紀(jì)70年代末掀起的改革與開放運動綿延至今，社會生活各個方面的相應(yīng)陳舊制度皆受到?jīng)_擊而處于緩慢變革之中；無論是出于純學(xué)術(shù)研究之目的，還是出于為制度新生提陳政策建議之心愿，亦或二者兼而有之，許多人尤其是學(xué)者都似乎認(rèn)知到這個或類似話語(如“制度轉(zhuǎn)型”)的功能之一：對原有制度及其逐漸演變過程進行描述、解釋、評析或為進一步變革提供規(guī)范性構(gòu)想的背景，借助此話語得以簡約并固定。[1]

　　可以認(rèn)為，中國大陸百姓的絕大多數(shù)都切身感受到這個簡單話語所指向的復(fù)雜過程及其帶來的后果，一句曾經(jīng)紅極一時的歌詞——“不是我不明白，這世界變化快”——正是人們心態(tài)的詩意寫照。在這樣一個流變色彩極為濃厚的過程之中，利益格局、利益配置形式以及利益意識發(fā)生著巨大變化。而制度緩慢變遷所形成的回應(yīng)滯后使得過去未曾存在過的利益保障需要由此大量產(chǎn)生，過去未曾強烈存在過的利益保障需要由此大量凸顯。于是，公共權(quán)力機構(gòu)，無論是立法機關(guān)還是行政、司法部門，都面臨著一個其緊迫性似乎前所未有的課題，即如何在自身的職權(quán)范圍內(nèi)、遵循一定的程序?qū)�這些利益保障需要作出及時的官方安排，也就是及時的制度調(diào)整。從一個傳統(tǒng)觀念出發(fā)，制度調(diào)整或變革的基礎(chǔ)必須由立法機關(guān)予以首先奠定，行政、司法部門只有在立法者確立的規(guī)則框架內(nèi)活動才具有正當(dāng)性(legitimacy)。然而，行政權(quán)運作現(xiàn)實并沒有也從來沒有接受這種觀念的約束，二十幾年的改革計劃多數(shù)都是在行政部門的首創(chuàng)(主要通過行政立法)之下完成的事實足以明顯地證明這一點。而法院盡管并不明顯但也在司職個案糾紛解決的過程中，尤其是在對一些疑難案件的處理之中，靜悄悄地作為一種推動制度演進的積極力量而存在。[2]但是，上述傳統(tǒng)觀念現(xiàn)實拘束力的微弱，并非喻示其生命力完全枯竭，也許更為確切的意義在于彰顯其在認(rèn)知推進制度變遷的公共機構(gòu)及其相互關(guān)系方面僵化呆板的成分。那么，各個公共權(quán)力機構(gòu)各自作為一種制度變遷推進力量，是以什么形式發(fā)揮其功能的？它們各自的正當(dāng)性界度在哪里？顯然，這是一個非常復(fù)雜而需要更多努力和更多篇幅才能給出一定答案的問題。本文力圖關(guān)注的只是其中的一個方面，即法官在中國制度變遷的場景中究竟可以以怎樣的形象出現(xiàn)？ 不過，這樣的追問依然在獲得合理解答方面會直接遭遇統(tǒng)計學(xué)意義上的困難。換言之，我們似乎需要相當(dāng)數(shù)量并具有揭示制度變遷功能的疑難案例，需要關(guān)于法官在這些疑難案例中的所作所為的豐富材料，才有可能就這一在普遍層面上的問題得到較為滿意的研究成果。可是，一方面，筆者尚未付出必要而足夠的努力于信息收集之上，也尚未在這個問題上進行過長期的思考及積累；另一方面，中國大陸迄今為止還是處于封閉狀態(tài)的案例信息(體現(xiàn)在司法判決文書的過分簡略、司法判決文書沒有典籍化等方面)，使得研究者必須在可能耗費較大精力收集到的信息基礎(chǔ)上投入較多筆墨以描述案件發(fā)生及審理經(jīng)過，而這樣的篇幅增量本可以通過信息公開化得以避免。鑒于此，作為一個初步的嘗試，本文選擇了個案研究的路徑，以1999年末令學(xué)界感受極大震撼的劉燕文案為立足點，展開一定的討論。

　　之所以選擇此案，考慮有三。其一，劉燕文案自開庭審理即引起廣泛關(guān)注，案件前因后果、審理過程和最終一審判決乃至判決后的爭論，都經(jīng)過媒體大量報道而為一定范圍內(nèi)的公眾所熟知，[3]研究者所希望的案件信息公開化程度較高。其二，此案在審理過程中使現(xiàn)行教育制度的積弊曝光于天下。盡管案件直接暴露的是所謂“外行審內(nèi)行”的不合理的學(xué)位審核與授予制度，以及學(xué)位申請人在受到不利決定時欠缺主張權(quán)益之合理程序，但是，由案件所引發(fā)的諸如學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治和國家干預(yù)(通過立法、行政、司法)之關(guān)系、[4]學(xué)校管理權(quán)力之性質(zhì)、[5]學(xué)校與學(xué)生之關(guān)系[6]等問題，以及雖并不具有直接關(guān)聯(lián)但也應(yīng)運而生的學(xué)校與教師之關(guān)系[7]等問題，都在一審判決之后成為討論的熱點。劉燕文案對于整個教育制度變遷的促動意義由此可見一斑，[8]也許，未來的制度定型將深深地刻上本案的烙印；[9]更何況，海淀區(qū)法院一審判決關(guān)于學(xué)位評審、決定程序的解釋以及關(guān)于不利決定作出程序和決定送達(dá)程序的要求，本身就具有變革制度的涵義在內(nèi)(這一點將在下文詳細(xì)論述)。其三，正是由于一審判決在某種意義上改變了現(xiàn)行制度中的部分規(guī)則，所以，判決之后的討論不僅涉及教育制度本身，更是就法官的解釋和有關(guān)程序要求是否合適以及伴之而來的法官之角色或作用等問題難達(dá)一致認(rèn)識。[10]揭開蒙在激烈爭論之上的紛亂陸離的面紗，爭執(zhí)各方基于有關(guān)法官角色或作用的不同認(rèn)識而對法官應(yīng)選擇的規(guī)則判斷不一，換言之，法官在此案中的確存在選擇規(guī)則的自由裁量空間。上述劉燕文案的三個特點，同時也是其成為本文個案研究對象的理由。

　　激烈爭論的另一層隱喻在于本案可能涉及的法學(xué)問題較多，并且這些問題彼此糾纏而需要縝密、嚴(yán)謹(jǐn)、綜合的梳理。為了探究和論述之便利，本文擬以三個方面的問題為核心，展開對所確定主題的分析理路。第一，北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會究竟是否可以作為行政訴訟的被告？就一個現(xiàn)實存在的糾紛而言，這是決定其能否成為行政案件的前提性問題。然而，這個顯在的問題還與其它一些潛在的問題勾連在一起。法官為什么在一審判決中認(rèn)定北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會是《行政訴訟法》規(guī)定具有被告資格的“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”？北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會成為被告是否意味著學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治受到了司法無理侵犯？劉燕文在事過境遷三年之后提起行政訴訟，為什么沒有超過訴訟時效而最終得以將北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會推上被告席位？第二，北京大學(xué)學(xué)位評定委員會作出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定時是否違反法定程序？與之相關(guān)聯(lián)的是：法官對《學(xué)位條例》第10條第2款的解釋是否具有變革現(xiàn)行制度之意義？是否合乎一般人的理性？是否在法官職能的正當(dāng)范圍之內(nèi)？第三，北京大學(xué)學(xué)位評定委員會在作出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定之時及之后是否違背正當(dāng)程序？深層次問題在于：法官是否具有正當(dāng)權(quán)力將學(xué)術(shù)界討論良久并達(dá)成共識的正當(dāng)程序原則以權(quán)威性判決的形式植入社會生活秩序？若答案傾向于肯定，那么，法官是否可以像信手拈花那樣將美麗奉獻給受眾？針對這些疑問，無論是漂浮于表層的還是潛埋于表層之下的，本文都將給出筆者自己的陋見，并在最后略述對制度變遷模式可能的另一個視角。

　　二、一個法律概念的不同面相：司法審查之門靜靜啟開

　　1997年的某一天，一心渴望知曉自己為什么沒有獲得博士學(xué)位的劉燕文，在向北京大學(xué)無線電電子學(xué)系和學(xué)校有關(guān)部門詢問并向教育部反映皆未果的情況下，來到海淀區(qū)法院尋求司法救濟。但是，其得到的答復(fù)是不予受理，法院的理由為“尚無此法律條文”。[11]轉(zhuǎn)眼兩年之后，當(dāng)劉燕文再次邁入同一個法院的大門時，他順利地獲得了以原告身份與母校對簿公堂的權(quán)利。為什么？難道國家制定了新的有利于劉燕文的法律規(guī)則嗎？熟諳本案經(jīng)過的人都會即刻非常確信地得出否定的答案，因為海淀區(qū)法院認(rèn)定北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會具有被告資格所依據(jù)的《行政訴訟法》(1989年)、《教育法》(1995年)和《學(xué)位條例》(1980年)之中相關(guān)條款早已存在多年，絲毫沒有變更之痕跡。對案件歷程出現(xiàn)的這一現(xiàn)象之唯一合理說明是，法官從同樣的法律規(guī)則中發(fā)現(xiàn)了新的理解或解釋，從而使得相同的規(guī)則呈現(xiàn)出兩種“臉譜”。換言之，盡管前后面對劉燕文請求的法官是不同的，[12]但抽出這個具體情節(jié)，可以認(rèn)為法官通過解釋法律而進行了“特殊意義”的規(guī)則選擇。之所以言其為特殊意義，因為法官并非在兩個或兩個以上的規(guī)則之間進行明顯的選擇，而是在同一規(guī)則被解釋后實際轉(zhuǎn)換而成的兩個“隱性規(guī)則”之間作出了抉擇。這種對隱性規(guī)則的選擇幾乎在法律的實際運作之中無處不在，法官、行政官員乃至一般民眾都可能會有此經(jīng)歷，其原因蓋在于法律解釋的普遍性，[13]以及解釋結(jié)論可能的多樣性。

　　那么，同一法院的法官前后是對哪個或哪些規(guī)則作出不同的解釋，從而形成了特殊的規(guī)則選擇？由于1997年法院對劉燕文之請求不予受理的理由(據(jù)現(xiàn)有的報道)是如此簡單，所以，乍看之下，我們似乎無法確切地判斷當(dāng)時的法官究竟是針對有關(guān)受理的哪個問題認(rèn)為沒有法律明文規(guī)定的。法官在決定是否受理一個訴訟請求從而使行政案件得以成立、行政審判得以展開時，依照《行政訴訟法》之規(guī)定需要考慮的法律問題包括：原告是否適格；是否具有明確的被告(隱含被告是否適格)；是否有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；是否屬于行政訴訟受案范圍(隱含被訴行為是否具體行政行為)；是否屬于受訴法院管轄；是否超過訴訟時效；是否經(jīng)過法定前置的行政復(fù)議程序。然而，若深入分析之，我們又好像可以大致把握當(dāng)時法官的內(nèi)心活動指向。一方面，從行政訴訟制度監(jiān)督行政權(quán)之宗旨這一角度來看，上述一系列問題之中更具前提性的問題在于被訴主體是否具有行政訴訟被告資格、其行為是否可訴之具體行政行為，其余皆屬次層面上的問題，盡管它們在法官作出受理決定方面都有同等的不可或缺之效力；另一方面，如果兩個在一定意義上具有前提作用的問題得到肯定性結(jié)論，即被告適格且被訴行為是可訴的具體行政行為，那么，法官在決定不予受理時通常不會告知請求人“尚無此法律條文”，而會代之以“你沒有任何合法權(quán)益受到被訴行為影響，所以你不是適格原告”、“你的訴訟請求不屬于本法院管轄”、“你的訴訟請求已經(jīng)超過訴訟時效”、“根據(jù)某某法律規(guī)定你必須先向某某機關(guān)提起行政復(fù)議”，等等。因此，可以推測所謂“尚無此法律條文”的理由應(yīng)該是法官針對兩個基礎(chǔ)性問題而提出的。明確言之，法官極有可能認(rèn)為，把北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會推上行政訴訟被告席位，把拒絕頒發(fā)博士畢業(yè)證書和不批準(zhǔn)授予博士學(xué)位的行為作為具體行政行為而加以司法審查，在當(dāng)時還沒有明確的法律依據(jù)，故決定不予受理。 如果以上推測大致成立，那么，這里涉及的規(guī)則主要就是《行政訴訟法》的第25條第2款，即“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。”其中，“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”是一個極為關(guān)鍵的法律概念。因為，就行政訴訟法的具體實施過程而言，對于像北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會這樣的非政府組織，只有在直覺地意識到它們可能在某些情境中成為行政法意義上之法律、法規(guī)授權(quán)的組織的情況下，法官才會試圖在相關(guān)的法律法規(guī)中尋找那些可能的情境，才會進而認(rèn)定它們的某些行為是具體行政行為。[14]也許，1997年那時候的法官并沒有直覺地意識到北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會可能是法律、法規(guī)授權(quán)的組織，或者稍為尖刻地假設(shè)，法官根本沒有了解“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一概念的意義。于是，就出現(xiàn)了“尚無此法律規(guī)定”的答復(fù)，潛在地構(gòu)成對上述條款的狹義解釋。而兩年之后的法官選擇了另一種明顯拓寬了的解釋：

　　……高等學(xué)校作為公共教育機構(gòu)，雖然不是法律意義上的行政機關(guān)，但是其對受教育者進行頒發(fā)學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書等的權(quán)力是國家法律所授予的，其在教育活動中的管理行為是單方面作出的，無須受教育者的同意。根據(jù)《中華人民共和國教育法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定，學(xué)校作為教育者享有按照章程自主管理的權(quán)利，行使對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書的權(quán)利，同時還有義務(wù)保護受教育者的合法權(quán)益，并依法接受監(jiān)督。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四項的規(guī)定，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織作出的具體行政行為，該組織是被告。北京大學(xué)作為國家批準(zhǔn)成立的高等院校，在法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，負(fù)有代表國家對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書的權(quán)力，北京大學(xué)在依法行使這一法律授權(quán)時，其作出的單方面的管理行為，屬于《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的可以提起行政訴訟的具體行政行為。[15]

　　……北京大學(xué)根據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》第九條的規(guī)定，設(shè)立北京大學(xué)學(xué)位評定委員會，北京大學(xué)學(xué)位評定委員會依據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》第十條第二款的規(guī)定，依法行使對論文答辯委員會報請授予博士學(xué)位的決議作出是否批準(zhǔn)的決定權(quán)，這一權(quán)力專由該學(xué)位評定委員會享有，故該學(xué)位評定委員會是法律授權(quán)的組織，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四項規(guī)定，具有行政訴訟的被告主體資格。北京大學(xué)依據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》第十一條的規(guī)定，只有在校學(xué)位委員會作出授予博士學(xué)位決定后，才能發(fā)給學(xué)位獲得者相應(yīng)的學(xué)位證書。校學(xué)位委員會作出的是否授予博士學(xué)位的決定，將直接影響到劉燕文能否獲得北京大學(xué)的博士學(xué)位證書，故北京大學(xué)學(xué)位評定委員會應(yīng)當(dāng)確定為本案的適格被告。[16]

　　為什么法官在1999年12月作出了這樣的選擇？原因較為復(fù)雜。也許，最為直接的一個原因是：在劉燕文案之前，同一法院在“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”(1999年2月14日判決)中采取了相同的解釋策略。[17]雖然我國迄今為止尚未實行真正的判例制度，但是，上級法院或“兄弟”法院的判例在司法實踐中實際上已經(jīng)具有相當(dāng)程度的參考價值，更何況同一法院？而且，人們可能認(rèn)為從保障法律的一致性、穩(wěn)定性、可預(yù)期性等價值出發(fā)法官應(yīng)當(dāng)遵循先例，其實，法官對先例的遵循不僅僅來自于法律價值的要求和民眾的需求等外在約束，也同樣來自于法官維護自身尊嚴(yán)的內(nèi)在約束。“重諾守信”是一個人贏得尊嚴(yán)所應(yīng)具有的美德，先例何嘗不是一種過去的承諾，遵循先例又何嘗不是一種信義？然而，對田永案解釋策略的沿襲并沒有使問題得到解決。為什么法官在田永案中采取了不同于1997年對待劉燕文的策略？這難道不是對某種意義上的先例的違背嗎？對這一追問可能至少需要從兩個方面予以回答。一方面涉及“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”之語義和意義，另一方面涉及法官對現(xiàn)實生活所涌現(xiàn)出來的、急于敲開司法救濟大門的利益之回應(yīng)。

　　“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”是一個非常模糊和不確定的法律術(shù)語，《行政訴訟法》本身并沒有對這一概念予以明確的界定。行政法學(xué)界一般將其詮釋為，除行政機關(guān)以外的另一類可以以自己的名義獨立行使行政職能并獨立承擔(dān)由此產(chǎn)生之法律后果的行政主體。這類組織的特性包括：不屬于國家行政機關(guān)系列；行使特定的行政職權(quán)；該行政職權(quán)是由具體法律、法規(guī)授予的。[18]僅就這一術(shù)語的字面涵義以及現(xiàn)有的學(xué)理闡釋而言，其最大的致命缺憾在于，一些法律、法規(guī)在授予特定組織以權(quán)利時，并未明確權(quán)利的屬性是公共行政權(quán)力還是私權(quán)利。[19]于是，所有解讀此概念的人尤其是準(zhǔn)備以此概念作為其司法推理之前提的法官，都必須面對和解決潛在的哪些權(quán)利是公共行政管理權(quán)力問題。然而，對權(quán)利或職能屬性進行判斷所需要的標(biāo)準(zhǔn)之確定是非常困難的。換言之，隨著許多非政府組織替代國家行政機關(guān)或與之共同對社會某些公共領(lǐng)域進行管理，為了明確公法和私法的適用范圍而需要進行的公權(quán)與私權(quán)之界分，難以在一個抽象籠統(tǒng)的層面上完成，而應(yīng)結(jié)合個別化的情境予以自由裁量。[20]英國學(xué)者彼得.凱恩(Peter Cane)對此的觀點是：“最終，一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到解答。只要細(xì)想一下，不同國家在不同時期，是如何讓保健、住房、教育以及其他像電力、交通等‘必不可少’之服務(wù)受制于不同程度的公有制和國家控制的，就可以意識到這一點。本世紀(jì)80年代，許多西方國家經(jīng)歷了公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之間界限的重大移位。”[21]由是觀之，法官在解決權(quán)利屬性問題時，不能簡單地局限于由法律規(guī)則和先例等構(gòu)成的法律自治體系，而必須對社會發(fā)展之現(xiàn)實作出適度的回應(yīng)。[22]

　　那么，當(dāng)今中國大陸究竟發(fā)生了一些什么，促使法官直覺地意識到“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一法律術(shù)語的適用，并把頒發(fā)畢業(yè)證和決定授予學(xué)位解釋為行政權(quán)力的行使，從而最終使得田永和劉燕文們獲得了尋求司法救濟的機會？在劉燕文案的兩份判決書中，我們無跡可尋，卻似乎可以在田永案的判決書里覓出些許端倪：

　　在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。……為了維護管理相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它們與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。……[23]

　　盡管判決論理仍顯粗糙，從略微混亂的邏輯關(guān)系中似乎難以找到我們所需要的答案，但現(xiàn)實中學(xué)校與學(xué)生在某些情境中不平等的管理關(guān)系、民事訴訟被認(rèn)為并非解決由此管理關(guān)系而引發(fā)之爭議的適當(dāng)途徑、學(xué)生合法權(quán)益遭受影響、社會矛盾得不到適時和適當(dāng)?shù)慕鉀Q等等，都想必是法官曾經(jīng)考慮與權(quán)衡的因素。再盡我們的目力放眼當(dāng)代社會，進一步猜測(簡略的判決難以證明)，教育對于個體存在之人的發(fā)展前景的重要性、畢業(yè)證與學(xué)位證在一個日益“證書化”社會中的意義、學(xué)生相對于學(xué)校的傳統(tǒng)弱勢地位、合法權(quán)益保障需求的高漲等等，都可能會對身處這個社會之中的法官在處理個案時產(chǎn)生程度不同的、明顯或潛在的影響。另外，最具直接影響力的因素是在海淀區(qū)法院受理田永案和劉燕文案之前，國內(nèi)其它地區(qū)的法院已有將學(xué)校作為行政訴訟被告的先例。[24]分析至此，在因法官心理路程若隱若現(xiàn)于當(dāng)前粗略的判決致使我們的確信與猜測并存的前提下，我們至少可以獲得這樣一個結(jié)論：法官并非只是簡單地在運用邏輯。

　　不過，必須予以強調(diào)指出，之所以本文從上述兩個方面展開，目的在于揭示法官是通過對現(xiàn)有法律規(guī)則內(nèi)涵之彈性概念——“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”進行詮釋，借此把其對經(jīng)濟、政治、法律、文化等發(fā)展現(xiàn)實的明銳感覺以及由此生發(fā)的公平正義觀念內(nèi)化于邏輯形式之中，以適應(yīng)社會變遷之需要。要維持法律的生命力，經(jīng)驗與邏輯同樣不可或缺；而在形式上穩(wěn)定一致的表象之下推動制度變革因素的內(nèi)在滋長，是二者的最佳結(jié)合方式。

　　三、案件受理的三個殘留問題：判決粗略的遺憾

　　可惜，與北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會是否具有被告資格問題相關(guān)，法官在三個地方對某些規(guī)則欠缺稍進一步的清晰闡明，從而或者失去了框定制度變遷之方向的良機，或者因論理含糊而可能會招致一股訴訟浪潮。

　　其一，大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由和司法審查之關(guān)系問題。在當(dāng)今中國大陸，這是一個既復(fù)雜又新奇的問題。言其復(fù)雜，是因為它涉及在選擇與管理學(xué)生、任用和管理教師、決定課程規(guī)劃、教學(xué)與考試計劃、決定學(xué)位水準(zhǔn)、支配和使用經(jīng)費與設(shè)施、決定學(xué)校發(fā)展方向、規(guī)模和速度等一系列事項上國家教育部門、學(xué)校、學(xué)生和教師等之間的相互關(guān)系以及司法介入其中糾紛的廣度與深度；言其新奇，是因為大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由從未被法學(xué)界深入研究和討論，[25]更何況它們與司法審查的關(guān)系。因此，對于以解決個案糾紛為其職權(quán)活動特性的法官而言，他們在全面處理該問題方面必然會受到極大的局限。但是，法官不可能像立法者那樣考慮整個制度的建構(gòu)，并不意味著法官不可能在涉及制度個別方面的具體案件中作出努力。

　　就劉燕文案而言，既然有學(xué)者提出法院受理妨礙高校自主權(quán)的質(zhì)疑，[26]可見其已經(jīng)不可避免地觸及該問題。具體述之，法官認(rèn)定頒發(fā)畢業(yè)證書和決定是否授予學(xué)位是法律、法規(guī)授予的公共行政權(quán)力，那么，這種行政權(quán)力與學(xué)校的自主權(quán)利是一種什么關(guān)系？是前者從屬于后者，還是二者彼此獨立并存？或者，高等學(xué)校作為一個不以營利為目的、其存在之宗旨在于發(fā)展教育這一公共事業(yè)的組織，[27]在管理教育教學(xué)活動方面的權(quán)力都兼具有公共行政和自治行政性質(zhì)，[28]只是應(yīng)該根據(jù)權(quán)力的具體內(nèi)容而確定哪些完全屬于其自主范圍？例如，決定是否授予學(xué)位是一種行政權(quán)力，也是屬于自治行政的事項，但是，從當(dāng)前法律規(guī)定著眼，其完全自主的范圍只限于對學(xué)位論文學(xué)術(shù)水準(zhǔn)的判斷，而在決定的機構(gòu)、機構(gòu)組成人員、決定作出的程序等方面不能完全自治。[29]如果劉燕文案法官能夠從這個角度入手，就頒發(fā)畢業(yè)證書、決定授予學(xué)位是否學(xué)校自治事項、不受司法審查問題，對《教育法》第28條第1款第(一)項規(guī)定的“按照章程自主管理”之權(quán)利、第(五)項規(guī)定的“對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書”之權(quán)利、《學(xué)位條例》第10條第2款規(guī)定的“作出是否批準(zhǔn)的決定”之權(quán)利、《教育法》第29條規(guī)定的“遵守法律、法規(guī)”和“依法接受監(jiān)督”之義務(wù)等相互之間的關(guān)系，作出簡要但明確的解釋，就可以避免所謂司法干預(yù)學(xué)術(shù)的質(zhì)問，并對制度的未來發(fā)展預(yù)示路徑。假如將來有當(dāng)事人僅僅以自己的學(xué)位論文實際上已經(jīng)達(dá)到相應(yīng)學(xué)術(shù)水準(zhǔn)為由要求法院進行司法審查，法院就可以從司法審查的合理限度出發(fā)對此類請求不予受理。而現(xiàn)在一審判決中簡單的陳述，即“根據(jù)《中華人民共和國教育法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定，學(xué)校作為教育者享有按照章程自主管理的權(quán)利，行使對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書的權(quán)利，同時還有義務(wù)保護受教育者的合法權(quán)益，并依法接受監(jiān)督”，由于未給出明白說明而可能使得希望法院超越界限審理專業(yè)性、技術(shù)性問題的訴訟請求大量增加。

　　其二，學(xué)位評定委員會可以成為行政訴訟被告嗎？這似乎是一個已經(jīng)在法官的判決以及上文的論述中得到解答的問題，其實不然。盡管“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”之語義、意義和缺陷前已扼要闡明，但是，在學(xué)位評定委員會是否具有被告資格問題上，這一概念再次顯示其另一個欠缺：我們該如何從法律、法規(guī)所用語言中判斷某個組織具有獨立的法律人格？在此，首先關(guān)注一下被告北京大學(xué)學(xué)位評定委員會相關(guān)的法庭陳辭和法官對此所作的回應(yīng)。

　　北京大學(xué)是學(xué)位授予單位，北京大學(xué)具備法定的主體資格，學(xué)位評定委員會只是北京大學(xué)專司審核、批準(zhǔn)是否授予博士學(xué)位決定職能的法定機構(gòu)，不能成為最后頒發(fā)博士學(xué)位證書的主體。盡管學(xué)校和學(xué)位委員會有緊密的聯(lián)系，但二者畢竟不是同一主體，是種屬關(guān)系。雖然北京大學(xué)學(xué)位評定委員會是法律授權(quán)專門行使某項職權(quán)的機構(gòu)，但不是一般行政法意義上所講的法律、法規(guī)授權(quán)的組織，只是法律規(guī)定的學(xué)位授予單位內(nèi)部一種相對獨立的特定機構(gòu)而已。最終還得由北京大學(xué)根據(jù)校學(xué)位評定委員會的投票結(jié)果作出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定。所以，該訴訟中校學(xué)位委員會不具有適格的被告身份。(被告陳辭)[30]

　　簡而言之，北京大學(xué)學(xué)位評定委員會在法庭上提出了這樣的一個觀點：學(xué)位評定委員會雖經(jīng)法律授權(quán)，但它是北京大學(xué)下屬的、相對獨立的內(nèi)部機構(gòu)，不授予劉燕文博士學(xué)位的決定最終是以北京大學(xué)的名義作出的，故學(xué)位評定委員會不是適格被告。那么，法官如何作出針對性的答復(fù)呢？從前文所引一審判決部分內(nèi)容看，法官給出的判斷標(biāo)準(zhǔn)有三：①根據(jù)《學(xué)位條例》第10條第2款之規(guī)定，作出是否批準(zhǔn)授予博士學(xué)位的決議的權(quán)力“專由該學(xué)位評定委員會享有”；②北京大學(xué)依據(jù)《學(xué)位條例》第11條的規(guī)定，只是負(fù)責(zé)在校學(xué)位委員會作出授予博士學(xué)位的決定后“發(fā)給學(xué)位獲得者相應(yīng)的學(xué)位證書”；③校學(xué)位委員會作出是否授予博士學(xué)位的決定，“直接影響到劉燕文能否獲得北京大學(xué)的博士學(xué)位證書。”可見，法官對同樣的規(guī)則再次有選擇性地進行了解釋，并在實際上確立了學(xué)位評定委員會的獨立法律人格，認(rèn)定其是一個與學(xué)位授予單位并立的機構(gòu)。然而，如果對現(xiàn)有規(guī)則細(xì)加分析和闡釋，筆者更傾向于被告的結(jié)論，盡管論理過程與被告的簡單陳辭有所區(qū)別。 第一，《學(xué)位條例》第9條“學(xué)位授予單位，應(yīng)當(dāng)設(shè)立學(xué)位評定委員會”的規(guī)定，似乎更明顯地具有學(xué)位評定委員會系學(xué)位授予單位的下設(shè)機構(gòu)之涵義；

　　第二，盡管《學(xué)位條例》第10條第2款明確是否批準(zhǔn)授予博士學(xué)位的決定由學(xué)位評定委員會作出，但是，其他法律也有類似明確一個獨立法人內(nèi)設(shè)機構(gòu)職權(quán)的規(guī)則，例如《行政復(fù)議法》第3條關(guān)于行政復(fù)議機關(guān)內(nèi)部法制工作機構(gòu)的一些職權(quán)的規(guī)定，而其權(quán)力的行使皆以復(fù)議機關(guān)的名義。因此，法律規(guī)定某項權(quán)力由誰行使并不意味著誰就具有獨立法律人格；

　　第三，從《學(xué)位條例》第11條“學(xué)位授予單位，在學(xué)位評定委員會作出授予學(xué)位的決議后，發(fā)給學(xué)位獲得者相應(yīng)的學(xué)位證書”之規(guī)定看，內(nèi)含學(xué)位評定委員會將授予學(xué)位的決議報送學(xué)位授予單位這一程序，在此程序基礎(chǔ)上由校長(學(xué)位授予單位法定代表人)簽名發(fā)放的學(xué)位證書實際上是最終形成的授予學(xué)位決定。類比其他具體行政行為，許多許可或確認(rèn)證書的頒發(fā)都是最終意義上成立的決定，證書只是決定的一種形式要件而已。因而，我們有理由認(rèn)定授予學(xué)位決定的獨立法律主體是學(xué)位授予單位。由此推斷，不授予學(xué)位決定最終也是以不頒發(fā)學(xué)位證書的形式完成的，獨立意義的行政主體就是學(xué)位授予單位。在某種意義上，學(xué)位評定委員會的決議類似于行政復(fù)議機關(guān)法制工作機構(gòu)“擬訂”的復(fù)議決定，只是《學(xué)位條例》并未明確學(xué)位評定委員會決議的“擬訂”意義，而《行政復(fù)議法》有此明文規(guī)定。[31]當(dāng)然，鑒于《學(xué)位條例》相關(guān)規(guī)則的模糊性，以上解釋也是發(fā)筆者一己之見。但是，法官所選擇的解釋沒有充分就被告的異議提供具有說服力之澄清，其在解釋中所確立的“是否授予學(xué)位之決定與是否頒發(fā)學(xué)位證書系兩種權(quán)力的行使”之潛在涵義似又違背大量行政之習(xí)慣，而習(xí)慣在法官適用甚至創(chuàng)造規(guī)則之時是應(yīng)當(dāng)予以謹(jǐn)慎考慮的。[32]

　　最后有必要提及的是一審判決中有關(guān)此問題存在明顯前后矛盾之處。法官在判決書認(rèn)定證據(jù)部分是如此陳述的：“原告劉燕文提供了北京大學(xué)為劉燕文頒發(fā)的(96)研結(jié)證字第001號研究生結(jié)業(yè)證書，……本院認(rèn)為，上述證據(jù)表明北京大學(xué)已于1996年1月作出了對原告劉燕文頒發(fā)研究生結(jié)業(yè)證、其博士學(xué)位論文未獲通過、不授予其博士學(xué)位的決定的事實。”[33]在這里，法官憑借研究生結(jié)業(yè)證書這一份證據(jù)，就可以認(rèn)定北京大學(xué)作出不授予博士學(xué)位的決定的事實，足見其在頒發(fā)證書與作出決定之間關(guān)系問題上與本文觀點極為接近，而與其在闡述學(xué)位評定委員會被告資格時的觀點相悖。也許，有人會認(rèn)為這只是法官的筆誤。的確，在當(dāng)前中國大陸法院的判決書中存在許多類似的“筆誤”，但是，作為一個有意通過規(guī)則解釋來促進制度變遷的法官，應(yīng)當(dāng)慎之又慎，尤其是在最終形成具有權(quán)威性的、在相當(dāng)意義上規(guī)范未來行為的判決陳辭方面。

　　其三，劉燕文的起訴是否超過訴訟時效？這個問題同樣是被告在法庭陳辭中提出的，其大意是劉燕文在三年半之后向法院提起行政訴訟，不符合行政訴訟案件受理的時限條件。在分析法官意見之前，有必要傾聽劉燕文的事實陳述。

　　原告劉燕文訴稱，……根據(jù)規(guī)定，論文沒有通過答辯的才發(fā)結(jié)業(yè)證。其在論文未獲通過后，曾向各方了解其論文存在的問題，才發(fā)現(xiàn)論文未獲通過，主要原因不是論文存在什么問題，而是人為的問題。其在此之后曾經(jīng)向北京大學(xué)多次詢問，北京大學(xué)給予的答復(fù)是無可奉告。其向校長反映，得到的答復(fù)是“研究一下”，但此后再無下文。為此其也曾向國家教委學(xué)位辦公室反映，學(xué)位辦說已責(zé)成北大給予答復(fù)， 然而其一直未得到消息。其曾經(jīng)于1997年向法院起訴，未被受理。在此次起訴前，其也通知了學(xué)校，學(xué)校仍不管。其在沒有辦法的情況下，才向法院訴訟……[34]

　　這是在中國大陸行政現(xiàn)實之中司空見慣而又極為令人憤慨的一類事實，德國思想家韋伯所描述的“理性官僚制”之丑陋一面暴露無已。而恰恰是那些其決定關(guān)乎他人生存、發(fā)展機會的人對個體請求的漠視與漫不經(jīng)心，經(jīng)常導(dǎo)致對政府或公共行政組織抱有信賴的當(dāng)事人在長期的等待中錯過了法律規(guī)定的訴訟時效，最終形成一種乍看之下是自己將司法救濟大門關(guān)閉的危險。任何有良知的人都會對當(dāng)事人由此喪失訴權(quán)(獲得中立裁判的機會)而扼腕太息，并可能把縱容這種現(xiàn)象的制度設(shè)計視為非正義。然而，以正義面目出現(xiàn)的法官不能簡單地將自己的公平正義感植入其判決，她或他需要充分的理由闡述來支撐其直覺的傾向。對于一個作為法律適用者更甚于作為一個立法者的法官而言，對于一個在形式規(guī)則主義更甚于實質(zhì)規(guī)則主義的土地上生活的法官而言，對于一個在行政居官方文化之重要地位而司法尚處次席的國度里行使司法審查權(quán)的法官而言，避免正當(dāng)性質(zhì)疑和行政妨礙的最佳路徑依然是通過規(guī)則解釋來塑造正義的制度。遺憾的是，劉燕文案法官僅以寥寥數(shù)語結(jié)束爭議：“被告作出不批準(zhǔn)決定后，劉燕文曾向其反映不同意見，被告提出讓劉燕文等候答復(fù)，但直到劉燕文向本院起訴時止，被告一直未向劉燕文作出明確的答復(fù)，故原告劉燕文的起訴未超出法定的訴訟時效。”[35]

　　難道沒有任何既定規(guī)則可供法官選擇和解釋嗎？熟諳法律的人會即刻想到《行政訴訟法》和最高人民法院原來的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》的確沒有明文規(guī)定，而《民法通則》卻有可參照的規(guī)則，即第140條：“訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。”擺在法官面前的難題之一是其是否可以適用民法規(guī)則于行政法領(lǐng)域。就理念層面而言，也許我們可以從行政法歷史中得到肯定性結(jié)論。在世界范圍內(nèi)，相對于民法而后起的行政法往往從前者那里汲取其生長所需之營養(yǎng)；[36]在中國大陸，1989年《行政訴訟法》頒布之前，各級法院就已經(jīng)根據(jù)1982年《民事訴訟法(試行)》第3條第2款“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”，開始行政訴訟制度的創(chuàng)立與發(fā)展過程。所以，行政法領(lǐng)域借鑒適用民法規(guī)則或其原則、精神，可以獲得歷史的正當(dāng)性。就技術(shù)層面而言，法官在判決行文中可以不直接提及適用《民法通則》，而只需結(jié)合劉燕文所作事實陳述將訴訟時效中斷的原則予以闡發(fā)。相比較目前一審判決，法官采取如此策略至少在兩個方面更為合理：①以法律共同體(包括法官、律師等)熟悉的訴訟時效中斷原則解決劉燕文面臨的困境，更易為人們所接受；②目前判決所確立的有關(guān)訴訟時效的規(guī)則多少有點荒誕。難道只要行政相對方向行政主體提出權(quán)利主張、行政主體表示會答復(fù)，行政相對方就可以無限期等待答復(fù)而不必?fù)?dān)心時效問題嗎？人們所熟知的訴訟時效中斷規(guī)則，也只是在當(dāng)事人一方提出請求的情況下允許重新計算時效期間，當(dāng)事人必須不斷主張其權(quán)益才不用擔(dān)心司法救濟機會的喪失。擺在法官面前的難題之二是其必須在參照適用有關(guān)民法原則或規(guī)則時，充分考慮行政訴訟有何特殊性值得對相關(guān)原則或規(guī)則作變通解釋。這是一個應(yīng)該予以個別化處理的問題，在籠統(tǒng)抽象層面上，無論是認(rèn)定現(xiàn)有的民事訴訟時效中斷規(guī)則無需變通即可完全適用于行政案件，還是認(rèn)定行政訴訟特殊性決定了其不適用民事訴訟時效中斷規(guī)則，都是有違理性和公正良心的。

　　四、程序規(guī)則的“神奇”解釋：法官立法隱藏其中

　　也許，北京大學(xué)從未想到自己會在世紀(jì)迭轉(zhuǎn)之際被推上一個萬眾矚目的“行政訴訟”被告席，不過，她畢竟以較為從容坦然的姿態(tài)出現(xiàn)并接受了這個挑戰(zhàn)，這個姿態(tài)的隱喻和象征意義非常豐富；也許，走上被告席的北京大學(xué)怎么也沒有想到自己那么容易就被一個事先其怎么都不會如此理解的規(guī)則所擊敗，于是，她感到匪夷所思、滿頭霧水，這個疑惑的深入討論意義亦非常豐富。[37]

　　人們在為其爭執(zhí)不休而它卻在那里安之若素，這個規(guī)則就是《學(xué)位條例》第10條第2款的規(guī)定，“學(xué)位評定委員會……負(fù)責(zé)對學(xué)位論文答辯委員會報請授予碩士學(xué)位或博士學(xué)位的決議，作出是否批準(zhǔn)的決定。決定以不記名投票方式，經(jīng)全體成員過半數(shù)通過。”這是一個極為普通而又陳舊(1980年通過)的規(guī)則，如果不是劉燕文案將其召喚出來，恐怕它會在塵封之中再沉寂若干年直至被新的規(guī)則所取代。然而，恰恰是再平常不過的它，經(jīng)過律師和法官的妙手而獲得一種非常人所易于理解的意義，成為本案甚至以后立法者商討改變該規(guī)則之時的亮點。與此規(guī)則有關(guān)的案件事實是：北京大學(xué)第四屆學(xué)位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日召開的第41次學(xué)位評定委員會會議，到會人數(shù)為16人；對劉燕文博士學(xué)位的表決結(jié)果為7票反對、6票贊成、3票棄權(quán)，學(xué)位評定委員會以此作出了不批準(zhǔn)學(xué)位論文答辯委員會報請授予劉燕文博士學(xué)位的決議的決定。針對這一事實，法官的最終判決極為簡單，“該決定未經(jīng)校學(xué)位委員會全體成員過半數(shù)通過，違反了《中華人民共和國學(xué)位條例》第十條第二款規(guī)定的法定程序，本院不予支持。”[38]

　　一個在庭審過程中被原告代理人精心賦予特殊解釋意義的法定程序規(guī)則，就這樣由法官輕描淡寫、一筆帶過，最終在事實上形成了可能對各高校都有拘束力的規(guī)則：無論是批準(zhǔn)授予學(xué)位的決定還是不批準(zhǔn)授予學(xué)位的決定，都必須過半數(shù)通過，而暫且不論所謂的“校學(xué)位評定委員會全體成員”是指學(xué)位評定委員會的全體組成人員還是出席某次會議的到會全體成員。當(dāng)然，北京大學(xué)從未這么來理解該規(guī)則，照學(xué)位評定委員會工作之慣例，其一般是從“批準(zhǔn)授予學(xué)位的決定需過半數(shù)通過，否則，不予批準(zhǔn)”這一角度去理解決定的程序規(guī)則的。具體言之，如果學(xué)位評定委員會所有表決票中同意授予學(xué)位(在票上顯示為劃O)的票數(shù)未過半數(shù)，學(xué)位評定委員會就會作出不授予學(xué)位的決定。這種理解多數(shù)表決規(guī)則的思路與法官以及原告代理人所選擇的思路相比，究竟哪一種是一般人所普遍采納的？在缺乏細(xì)致統(tǒng)計研究的情況下，我們不能妄下斷言，也就是說，我們在此無法確信地從常人所理解的規(guī)則涵義這一維度出發(fā)來評價法官的選擇。不過，我們也許可以對兩種思路的實質(zhì)區(qū)別進行分析，并以此作為評價法官解釋合理性的起點。

　　比較兩種理解思路及最終形成的解釋，可以發(fā)現(xiàn)法官和原告代理人的選擇至少在兩個方面具有“造法”意義。第一，假設(shè)批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定都必須過半數(shù)通過，那么，邏輯推理的結(jié)果是：不管學(xué)位評定委員會的委員是否能夠或應(yīng)該全體(21人)出席每一次會議，實際出席的委員人數(shù)必須為奇數(shù)。因為，如果出席委員人數(shù)為偶數(shù)，例如本案中的16人，就不能排除投票表決贊成或反對之結(jié)果為8:8的可能性，即批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的表決都未過半數(shù)。由此，無論學(xué)位評定委員會作何決定，都違反法官所解釋的程序規(guī)則，這是一個荒謬的結(jié)局。而按照北京大學(xué)的理解，就不會對出席委員人數(shù)有硬性要求，因為即便出現(xiàn)以上假設(shè)的投票表決結(jié)果，學(xué)位評定委員會作出不授予學(xué)位的決定是符合程序規(guī)則的。翻閱現(xiàn)有關(guān)于學(xué)位授予的法律規(guī)則，我們沒有找到對出席委員人數(shù)的硬性規(guī)定，就此意義而言，法官事實上創(chuàng)設(shè)了一個規(guī)則。第二，法官對規(guī)則的現(xiàn)有解釋所導(dǎo)致的另一個邏輯推理結(jié)果是判決之后許多人曾經(jīng)提及的，即出席會議的學(xué)位評定委員會委員不能投棄權(quán)票。因為，如果允許投棄權(quán)票，盡管就本案中的16位委員而言，可能會出現(xiàn)10票贊成、5票反對、1票棄權(quán)或者10票反對、5票贊成、1票棄權(quán)兩種結(jié)果，兩種結(jié)果都可以讓學(xué)位評定委員會作出相應(yīng)的決定；但是，由于負(fù)責(zé)評定論文的委員在投票之前并不知道其他委員的結(jié)論，并不知道一定會出現(xiàn)棄權(quán)票之存在無關(guān)大局的結(jié)果，故只有徹底杜絕棄權(quán)票出現(xiàn)之可能性，才不至于導(dǎo)致依據(jù)法官解釋所形成的“規(guī)則”，本案中3張棄權(quán)票使得學(xué)位評定委員會無所適從的又一個荒謬結(jié)局。是否允許投棄權(quán)票，既有法律規(guī)則也無明確。法官再次鬼使神差般地行使了“造法”之權(quán)。

　　法官在解釋《學(xué)位條例》第10條第2款規(guī)定時是否已經(jīng)明確意識到其潛在的造法結(jié)果，我們不得而知。頗富戲劇意味的是，假設(shè)法官對此結(jié)果已有某種確切的預(yù)料，其完全可以依據(jù)所解釋的規(guī)則，按照上述邏輯推理，給北京大學(xué)再安上兩個違反程序的“罪名”：16個委員出席和投棄權(quán)票都違背程序規(guī)則。之所以未出現(xiàn)這樣的判決，也許是法官對其解釋實際造成的“新規(guī)則”毫無預(yù)先的認(rèn)知，也許是法官有意把其認(rèn)識到的造法結(jié)果隱蔽在表面的規(guī)則解釋程式之下，避免因直接確立“新規(guī)則”而帶來的更大的正當(dāng)性風(fēng)險——“判決違法只需要一個致命的法定理由”也許就是后一種狀況的潛臺詞。太多的也許、太多的揣摩皆因法官簡單的解釋陳辭，但這并不妨礙我們針對所猜測的情形繼續(xù)關(guān)注本文的主旨。 若法官對因其解釋而形成的“新規(guī)則”缺乏預(yù)先的認(rèn)知，那么，法官的解釋行為未免帶有較大程度的恣意色彩。在本案中，非常明顯而又確實存在的一個事實是，北京大學(xué)(或者可能是大部分高校)長期以來按照其對規(guī)則的理解來活動，并且這樣的理解并不像其對博士畢業(yè)證書頒發(fā)條件的理解那樣與相應(yīng)法律規(guī)則有顯在的沖突。[39]這在某種意義上形成了一個合乎常理的慣例。言其合乎常理，一是因為所謂的“批準(zhǔn)授予學(xué)位的決定需過半數(shù)通過，否則，不予批準(zhǔn)”在相當(dāng)程度上可以為普通人所接受，二是因為基于這個可接受的規(guī)則理解，出席委員人數(shù)為偶數(shù)和棄權(quán)票的存在并不會導(dǎo)致非常荒謬的兩難困境。然而，法官的現(xiàn)有解釋無疑具有矯正此慣例的意義，無疑將把長期以來的行為模式予以扭轉(zhuǎn)。在兩個或兩個以上都有一定合理性因而都可取的解釋之間進行選擇是法官自由裁量之分內(nèi)，最終結(jié)論本無所謂“對”與“錯”。但是，若法官根本不知道其即將選擇的是一個具有變革現(xiàn)行制度之作用的解釋，根本不知道這個解釋所內(nèi)涵的造法結(jié)果，那么，她或他至少不可能在無意識情境之中自問這樣的問題：為什么要選擇這個解釋而不是那個？這個解釋會造成什么結(jié)果？兩種解釋所形成的結(jié)果哪個更有利于實現(xiàn)法律的正義(包括法律的可預(yù)期性、公正性等價值)？……既然不會有諸如此類的追問，我們有理由斷言其并沒有謹(jǐn)慎地對待自己的立法者角色。當(dāng)前，無論是在大陸法系還是英美法系國家，人們都普遍承認(rèn)法官作為特殊意義的立法者角色之現(xiàn)實存在；[40]然而，這個角色并非隨意擔(dān)當(dāng)?shù)摹！叭绻�根本不知道道路會�?dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。”卡多佐法官如此告誡我們。[41]

　　若劉燕文案法官事實上對其解釋的造法后果已經(jīng)有預(yù)知，只是出于回避直接造法的風(fēng)險而未在出席委員人數(shù)問題和棄權(quán)票問題上質(zhì)疑程序之合法性，那么，這個策略無可厚非，并且一定意義上是法官智慧的反映。本文無意對此深加討論，而只想追問對其選擇之后果有明確意識的法官究竟有沒有認(rèn)真、謹(jǐn)慎地行使其自由選擇權(quán)。遺憾的是，簡短的判決實在無法曝露這一點。(也許，法官認(rèn)為對《學(xué)位條例》第10條第2款的“文義解釋”是如此合乎邏輯、順理成章，無需多加贅詞以描述其自由選擇的過程。)面對這樣的判決形式，筆者只能選擇另外一種討論路徑，即提出本人認(rèn)為法官在自由選擇過程中需要著重考量的一個因素，目的不在于由此在合理性維度上質(zhì)疑法官的判決，而是在于為路徑的選擇更多提供一個應(yīng)當(dāng)考慮的方面。

　　這個因素以問題形式出現(xiàn)：杜絕棄權(quán)票在現(xiàn)行制度框架內(nèi)是正義的選擇嗎？劉燕文案已經(jīng)非常明顯地揭露出現(xiàn)行學(xué)位審核與授予制度存在的一個嚴(yán)重弊端，也就是所謂的“外行審內(nèi)行”。關(guān)于這一點，原告代理人何海波先生在其代理詞中已經(jīng)給予精當(dāng)?shù)恼撌觯?/p>

　　……博士學(xué)位的授予可以說采用三級評審制：第一級是答辯委員會，第二級是校學(xué)位評定委員會設(shè)在各系的分委員會，最后是校學(xué)位評定委員會。從三級評審機構(gòu)委員的人員組成和知識結(jié)構(gòu)來看，答辯委員會的委員來自本校或者外校，都是博士論文相關(guān)領(lǐng)域的專家，對該博士學(xué)位論文的理論背景和學(xué)術(shù)價值最了解；分委員會的委員通常由本院系的專家組成，他們在學(xué)術(shù)專長上可能與博士論文的主題稍有差距，但其知識結(jié)構(gòu)和學(xué)術(shù)訓(xùn)練使他們基本能夠勝任；至于校學(xué)位評定委員會的委員，來自全校各院系的專家，在北京大學(xué)這樣的綜合性大學(xué)里，則是文理科學(xué)者兼而有之。那些校學(xué)位評定委員會的委員，無疑是本領(lǐng)域內(nèi)具有很深學(xué)術(shù)造詣的權(quán)威，但是，當(dāng)他們越出自己的知識領(lǐng)域，來到一個完全陌生的領(lǐng)域時，這些專家實際上成了“門外漢”。試想，對于一位中文系、法律系、經(jīng)濟系的教授而言，一篇非常前沿的電子學(xué)論文意味著什么呢？劉燕文的博士論文——《超短脈沖激光驅(qū)動的大電流密度的光電陰極的研究》——光看這題目就讓我們不知所云，更不用說評審它在電子學(xué)領(lǐng)域有多大的學(xué)術(shù)創(chuàng)新和實用價值，它的實驗數(shù)據(jù)是如何得出，論證是否可靠等等。……

　　在隨后的代理陳辭中，何海波先生繼續(xù)描述了這種三級評審制最終的實質(zhì)性決定權(quán)在實際運作時帶有相當(dāng)程度的倉促性(1天時間評審上百篇博士論文)和隨意性(一個論文主題所屬專業(yè)的委員的意見極可能左右整個委員會的表決結(jié)果)。一言以蔽之，各個評審層級之間職權(quán)關(guān)系的不確定性所導(dǎo)致的博士學(xué)位審核與授予制度是極為不合理的，是一種非正義的制度安排。 那么，法官對《學(xué)位條例》第10條第2款的解釋對此制度弊端有沒有矯正意義呢？答案是否定的，因為該解釋及其潛在的對出席委員人數(shù)的要求和對棄權(quán)票的禁止性要求根本沒有觸及制度弊端的核心。換言之，現(xiàn)行制度框架內(nèi)的非正義因素依然存在。而且，令人不免為之擔(dān)憂的是，法官的解釋可能由此會把新的非正義因素植入原有的制度安排之中。何海波先生在法庭上曾猜測棄權(quán)票存在之根由：“我猜想，他們聽取了對劉燕文論文的介紹和意見后，覺得反對意見也許有道理，但不是很充分；囿于知識上的局限，他們又沒辦法獨立判斷劉燕文論文的水準(zhǔn)，左右為難，只好棄權(quán)。盡管在法律上棄權(quán)是對評審職責(zé)的懈怠，但在主觀上，我們不得不承認(rèn)他們是認(rèn)真的，因為他們不愿隨隨便便地投下一票。”[42]這是一個成立之可能性非常大的猜測。若以此猜測為前提，我們應(yīng)該為那幾個投棄權(quán)票的委員擊節(jié)，因為在一種非正義的制度安排之中，他們畢竟還保持了對良心的忠誠、對自身局限的勇敢正視、對學(xué)術(shù)的嚴(yán)謹(jǐn)和對心靈自由的執(zhí)著。這是多么難得的高貴品格。可是，法官的解釋不但沒有把他們從不合理的制度安排之中解放出來(當(dāng)然，法官的角色似乎注定其很難在個案判決中推翻立法者早已設(shè)計的制度)，更是在不允許投棄權(quán)票問題上扼殺了他們追求人性高尚的機會。的確，對于作為個體存在的、偶然而又必然之中為非正義制度付出一定代價的劉燕文而言，法官的解釋使他獲得了重新審核其論文的機會，使他可能藉此有望獲得孜孜以求的博士學(xué)位。然而，當(dāng)學(xué)位評定委員會的委員們再次面對超出其能力范圍的電子學(xué)專業(yè)論文時，法官要求他們做什么呢？放棄誠實人的良心？不知法官在原告代理人已經(jīng)提及的情況下是否曾經(jīng)意識并謹(jǐn)慎地考慮過這個問題，是否曾經(jīng)就其中隱含的價值沖突進行過慎重的考量與權(quán)衡。當(dāng)然，如果法官在認(rèn)真權(quán)衡之后，認(rèn)為劉燕文重獲審核機會的正義更為重要，并且認(rèn)為其對表決程序規(guī)則的解釋這一從實在法(positive law)而不是從下文所要討論之正當(dāng)程序原則找根據(jù)的策略更符合其正當(dāng)角色，那么，我們也不能過分地非難之。

　　五、正當(dāng)程序原則的闡發(fā)：法官可否及如何創(chuàng)設(shè)規(guī)則

　　如果說法官對表決程序規(guī)則的解釋實際上具有“造法”意義的話，拋卻造法后果可能帶來的價值沖突不論，這種變革畢竟還是在規(guī)則解釋的外衣下完成的。正如前文所述，法官在適用法律規(guī)則于個案糾紛解決的過程中不可避免地從事規(guī)則理解和解釋活動，這一點已經(jīng)為人們普遍認(rèn)同，所以，從形式層面而非實質(zhì)層面考察，法官的這部分判決依然使其停留在“法律適用者”的角色，正當(dāng)性問題沒有浮出水面。然而，也許是為了加強判決北京大學(xué)學(xué)位評定委員會違法的理由，也許是為了重申“田永訴北京科技大學(xué)案”所確立的程序原則，法官在司法判決中以明顯的立法者姿態(tài)“創(chuàng)設(shè)”了學(xué)術(shù)界通常稱之為“正當(dāng)程序”的規(guī)則：[43]

　　因校學(xué)位委員會作出不予授予學(xué)位的決定，涉及到學(xué)位申請者能否獲得相應(yīng)學(xué)位證書的權(quán)利，校學(xué)位委員會在作出否定決議前應(yīng)當(dāng)告知學(xué)位申請者，聽取學(xué)位申請者的申辯意見；在作出不批準(zhǔn)授予博士學(xué)位的決定后，從充分保障學(xué)位申請者的合法權(quán)益原則出發(fā)，校學(xué)位委員會應(yīng)將此決定向本人送達(dá)或宣布。本案被告校學(xué)位委員會在作出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位前，未聽取劉燕文的申辯意見；在作出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達(dá)，影響了劉燕文向有關(guān)部門提出申訴或提起訴訟權(quán)利的行使，該決定應(yīng)予撤銷。[44]

　　為了厘清這部分判決中涉及的問題、確定本文探討的方向，在此有必要指出：鑒于前文在討論學(xué)位評定委員會是否適格被告問題時所給出的理由，北京大學(xué)作為具有獨立法律人格的組織來承擔(dān)不授予劉燕文博士學(xué)位決定的法律后果較為合適；既然北京大學(xué)更適宜為獨立行政主體，且是否頒發(fā)學(xué)位證書和是否決定授予學(xué)位是一種形式與實體的關(guān)系，那么，北京大學(xué)沒有向劉燕文頒發(fā)博士學(xué)位證書而頒發(fā)結(jié)業(yè)證書，實際上已經(jīng)通過這一形式將不授予學(xué)位的決定送達(dá)劉燕文。因此，本文不擬對判決中關(guān)于“送達(dá)”的部分進行討論，而著重于“聽取申辯意見”部分。

　　在中國大陸，作為一個程序性規(guī)則，“聽取申辯意見”除了在行政處罰領(lǐng)域被法律明令為所有行政處罰行為都必須予以遵循的基本程序以外，[45]在其他行政行為領(lǐng)域(如行政許可、行政確認(rèn)、行政給付等等)是否必須嚴(yán)格遵循之，根據(jù)傳統(tǒng)形式主義、法條主義理念，需視具體單行法律、法規(guī)和規(guī)章而定。并且，《行政訴訟法》第54條中關(guān)于“違反法定程序”的具體行政行為應(yīng)予撤銷之規(guī)定，更是明確在這一問題上的形式主義、法條主義原則。翻閱當(dāng)前有關(guān)學(xué)位審核和授予的法律規(guī)則，我們確實沒有發(fā)現(xiàn)對“聽取申辯意見”的規(guī)定。那么，首要工作在于尋找或發(fā)現(xiàn)法律(find law)的法官究竟是從哪里獲得這一程序規(guī)則并適用于劉燕文案的呢？簡短的司法意見沒有就這個問題給出任何明白或隱含的回答，換言之，法官的緘默其口使我們無從知曉法律的淵源在何處。不過，從行政法在中國生長、發(fā)展歷程和現(xiàn)狀觀之，從筆者曾經(jīng)接觸的本案法官的知識背景觀之，這個規(guī)則的司法創(chuàng)設(shè)極有可能肇因于法官對學(xué)界探索日久并已形成共識的行政程序基本原則和規(guī)則的內(nèi)心確信。然而，接踵而來的追問是：法官是否有一種正當(dāng)權(quán)力基于自己對學(xué)理共識的內(nèi)心確信來創(chuàng)設(shè)規(guī)則呢？

　　這個問題也許至少可以從三個層面予以思考。首先，大陸學(xué)者關(guān)于行政程序基本原則和規(guī)則的共識相當(dāng)程度上來自于他們對西方國家行政法治經(jīng)驗和學(xué)說的認(rèn)同。與本案直接相關(guān)的“聽取對方意見”(又稱廣義的聽證)，一般被視為源于英美普通法上的自然公正原則，也是當(dāng)今各國普遍采用的行政程序法最為基本的規(guī)則。[46]就此而言，學(xué)理共識中未加公開表白但毫無疑問存在的一個理念是：“聽取對方意見”這一規(guī)則具有普適性，可以超越地界、疆域、民族、種群、階層差異而廣行天下。回顧自然公正原則之歷史，英人認(rèn)為“可以追溯到中世紀(jì)的先例，而且甚至在古代世界這些原則也不是不為人知的。在中世紀(jì)的面貌之下，它們被看成事物不可移易的秩序的一部分。”[47]在1723年“國王訴劍橋大學(xué)案”中，王座法院法官第一次在司法程序問題上使用“自然公正”一詞，以強制令為本特來博士恢復(fù)了神學(xué)博士學(xué)位，理由是本特來沒有獲得申辯的機會。法官在該案中指出聽取意見規(guī)則乃上帝之法，“我記得一個十分博學(xué)的人在一個這樣的場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當(dāng)作出辯護之后才通過其判決。”[48]可見，該規(guī)則在其始發(fā)之國長期以來一直被看作是人類普遍通行的正義規(guī)則。在中國，盡管還沒有充分的研究顯示古代存在一種制度化的類似規(guī)則，但唐太宗李世民問魏征而得的至今相傳之古訓(xùn)——“兼聽則明，偏信則暗”，[49]似乎作為一種樸素信念也可以在一定程度上證明：“聽取對方意見”可能的確是也應(yīng)當(dāng)是人類普遍遵循的行為習(xí)慣或規(guī)范。由是觀之，當(dāng)今行政法學(xué)理關(guān)于這一規(guī)則具有普適性的理念確有歷史的根基；[50]只是，該規(guī)則內(nèi)化為普通法文化之當(dāng)然成分已經(jīng)至少有二百多年的時間，而其在中國法律文化之中的重要地位似乎至今尚未明朗確立。

　　因此，與其說法官在內(nèi)心確信學(xué)理共識，不如說法官在學(xué)理共識中發(fā)現(xiàn)并確信或至少是意識到“聽取申辯意見”是一個體現(xiàn)正義的普遍規(guī)則，缺乏制度化淵源的中國并不應(yīng)該拒斥這一規(guī)則在本土的制度化確立。于是，問題轉(zhuǎn)化為：如果立法者尚未肯認(rèn)這一普適性規(guī)則在行政領(lǐng)域的普遍適用，法官是否有權(quán)力創(chuàng)設(shè)之？這是一個非常難以解答的問題，它涉及一個困擾人類法律文明歷時極為久遠(yuǎn)的話題：法律如何將其僵硬性與靈活性特征“予以某種具體的、反論的結(jié)合”。[51]法律作為行為規(guī)范，人們從安全考慮需要其具有穩(wěn)定性以及因穩(wěn)定而產(chǎn)生的可預(yù)期性；但是，人們所處的社會關(guān)系以及與之相關(guān)的觀念不僅是復(fù)雜的更是流變的，產(chǎn)生于舊時代的行為規(guī)范可能會使新時期的人們感到僵化、缺乏活力而有失公正。具體到劉燕文案，敏銳的人即刻會覺察其中蘊涵的這一法律悖論。當(dāng)法官在法庭上聆聽到劉燕文情緒化呼喊——“我就是想知道自己是怎么死的！”[52]——的時候，其是否由此意識到“聽取申辯意見”是當(dāng)今中國人所渴求的程序規(guī)則，而她或他有責(zé)任賦予像劉燕文這樣的弱者以正當(dāng)權(quán)利？也許，為了解決法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的正當(dāng)性問題，我們會以西方國家法官時不時擔(dān)當(dāng)立法者角色為理由。然而，中國法治之現(xiàn)實可能會提供更易為人所接受的理由：其一，中國大陸正處于各項制度全面變遷和轉(zhuǎn)型時期，一系列舊有的行為規(guī)則及觀念都受到猛烈沖擊和挑戰(zhàn)，我們需要有能夠予以應(yīng)對的某種制度安排；其二，中國大陸的立法者囿于時間、精力、知識、程序等的限制已經(jīng)難以作出及時的回應(yīng)，因而許多立法任務(wù)其實是由行政官員予以完成的，可行政官員在變革規(guī)范自身的制度方面雖然也是動力者但難免滯后；其三，長期以來的形式主義、法條主義傳統(tǒng)忽略了法官作為制度變遷動力者的意義，也掩蓋了法官創(chuàng)造性地選擇規(guī)則之現(xiàn)實；其四，形式主義、法條主義之傳統(tǒng)并非一無是處，其至少使法官習(xí)慣于自我定位為執(zhí)法者，在觀念形態(tài)(ideology)上為法官之立法者角色解禁似乎很難會導(dǎo)致另一個極端。

　　也許會有更多的理由，也許會招致同樣多的反駁，但是筆者傾向于突破意蒂牢結(jié)(觀念形態(tài)的另一種譯法，其凸顯內(nèi)涵的禁錮之意)，為法官擔(dān)當(dāng)立法者開綠燈。難道我們的問題由此就得到解決了嗎？不是。一些正當(dāng)化理由的存在，并不意味著劉燕文案判決值得我們?yōu)橹畵艄?jié)。如果法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則是以這樣的形式出現(xiàn)的，那么，對綠燈是否能夠達(dá)到或接近我們的理想預(yù)期的懷疑會大增。僅以“作出不予授予學(xué)位的決定，涉及到學(xué)位申請者能否獲得相應(yīng)學(xué)位證書的權(quán)利”為由就創(chuàng)設(shè)“聽取申辯意見”之規(guī)則，是不是過于隨意了？當(dāng)法官從個別當(dāng)事人那里、從其所生活的共同體那里、從自己的良知那里得到創(chuàng)設(shè)規(guī)則的動機之時，她或他應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記是一種社會需要促使其作出權(quán)威性判決，是因為僵化制度而遭遇不公正的當(dāng)事人代表社會向其提出權(quán)利請求，是民眾的力量推動其作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。她或他應(yīng)當(dāng)將自己的內(nèi)心確信盡可能地通過細(xì)致論理來加以客觀化和理性化(盡管完全客觀化和理性化是不可能的)，[53]這一相對客觀化和理性化的技術(shù)也可促使法官自律以免恣意。也只有這樣，我們才能相信其判決更多地是建立在時代的精神而非個人的好惡之上，我們才能相信其判決更多地是社會民眾的選擇而非個人的選擇，我們才能相信其判決不僅為勝訴者所歡迎也更容易為敗訴者所接受。“即使法官是自由的時候，他也仍然不是完全自由。他不得隨意創(chuàng)新。他不是一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠。他應(yīng)從一些經(jīng)過考驗并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動的情感，屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心。他應(yīng)當(dāng)運用一種以傳統(tǒng)為知識根據(jù)的裁量，以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從‘社會生活中對秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里還留下了一個相當(dāng)寬闊的裁量領(lǐng)域。”[54]

　　就劉燕文案而言，假設(shè)法官在判決中通過描述和分析表明：①現(xiàn)行學(xué)位審核與授予制度存在“外行審內(nèi)行”之不合理性；②這種制度的缺陷是因為陳舊的規(guī)則使然，尚需要立法者予以系統(tǒng)變革而不是法官；③在這樣的一種制度框架內(nèi)給劉燕文增加申辯的機會，能夠在相當(dāng)程度上緩解制度弊端的不公正后果；④聽取意見是社會生活中常見的一種行為習(xí)慣，是對他人的應(yīng)有尊重；⑤聽取申辯意見并不會增加被告過多負(fù)擔(dān)，反而會增加其決定的透明度并使被告獲得更多的尊重，那么，法官的規(guī)則創(chuàng)設(shè)功能將是正義感和理性較為完美的結(jié)合。其實，法官的論理何嘗不是一種程序或過程(process)。“一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果。”[55]如果說這是法官通過創(chuàng)設(shè)正當(dāng)程序規(guī)則所要向當(dāng)事人和社會宣布的一種程序正義理念的話，這同樣也是法官需要告誡自己的。當(dāng)然，有人可能會質(zhì)疑我們的法官是否能夠在判決書中像我們所想象的那樣行文。但是，一方面，法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的時機畢竟罕見，其應(yīng)該有時間和精力以慎重態(tài)度來完成這份艱巨工作；另一方面，再次明確一個立場：如果法官意在影響法律的進步，自身的提高不應(yīng)回避，否則，還是止于保守為好。 另外，法官憑藉較為細(xì)致的論理從而使得創(chuàng)設(shè)規(guī)則之過程理性化、客觀化，還可能在一定程度上緩解法官立法與法制統(tǒng)一性價值之間的張力沖突。一個普遍的共識——即中國大陸法官的素質(zhì)參差不齊——令人不免擔(dān)憂：允許甚而鼓勵法官立法是否會招致統(tǒng)一法制被解構(gòu)得支離破碎的惡果？這一憂慮之存在，還與我們?nèi)鄙倥欣�制度有相�?dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)。北京市一個基層法院的判決即便其在二審中得到支持而最終成為有拘束力之規(guī)則，我們的制度安排又如何確保其他地區(qū)的法官普遍遵循這一規(guī)則呢？拋卻信息獲得障礙這一因素，若各地法官對其已經(jīng)知曉的既在判決采不同的立場與態(tài)度，遭遇類似糾紛的當(dāng)事人不就難以享受法律的平等對待嗎？這些疑慮基于對現(xiàn)實的考察，入情入理。為了緩和其中蘊涵的司法能動與法制統(tǒng)一之間的沖突，我們也許可以把對法官論理的形式要求作為可能的解決路徑。要求法官論理盡可能理性化、客觀化，一方面可以借助形式框架限制法官的恣意妄為，法官若自認(rèn)無法達(dá)到這一要求就失去立法者之角色；另一方面，一份內(nèi)含規(guī)則創(chuàng)設(shè)的精制判決若將社會發(fā)展之現(xiàn)實、流行理念之變化、非正式規(guī)則之社會認(rèn)同、當(dāng)事人權(quán)益之正當(dāng)性、價值與利益沖突之權(quán)衡等予以充分曝露，其不僅具有類似于立法說明的功效，而且能夠使得其他法官在解決類似問題時充分考慮案件的可比性。類比是判例制度中非常重要之司法技術(shù)。至于對判例制度在中國大陸欠缺之擔(dān)憂，我們不僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到司法實踐中參考“兄弟法院”判決之現(xiàn)實，更值得我們予以充分重視的是，正在逐步展開的司法改革之一項措施為判例制度的漸趨形成提供了契機。1999年公布的《人民法院五年改革綱要》指出：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考。”[56]若循此改革思路，我們可以設(shè)想：一個法官在其中創(chuàng)設(shè)規(guī)則的案件應(yīng)該可以被認(rèn)為是典型案件；最高人民法院在討論、決定時勢必要求判決的論理詳實充分，尤其是嘗試創(chuàng)設(shè)規(guī)則的判決；當(dāng)達(dá)到形式要求的判決公布之后，就具有判例約束之作用。

　　六、制度變遷模式的又一視角：司法作為變革動力的作用

　　如此不厭其繁地描述與分析劉燕文案法官的規(guī)則解釋和創(chuàng)設(shè)，頗有對法官的功過是非作事后的、經(jīng)過縝密思考的評頭論足之嫌，但本文的主旨確不在此。本文的終極關(guān)注點在于：是否有可能在此描述與分析的基礎(chǔ)上為中國的制度變遷模式提供另一種視角。 經(jīng)濟學(xué)的制度變遷理論將制度變遷模式分為兩類：一類是誘致性制度變遷，其意指個人或一群個人響應(yīng)獲利機會自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實行現(xiàn)行制度安排的變更或新制度安排的創(chuàng)造；一類是強制性制度變遷，其意指制度安排的變更或創(chuàng)造系由政府命令、法律引入和實行。[57]由于這兩種理論模型具有較強的描述、解釋與分析功能，所以，也有一些法學(xué)者以此為工具探討有關(guān)的法律問題。[58]然而，也許囿于討論主題所限，目前還較少有人關(guān)注法官在制度變遷中可能具有的角色和功能。[59]劉燕文案其實可以作為探討此問題的一個非常好的素材。因為，從前文的分析中，我們發(fā)現(xiàn)法官：①通過對“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”的詮釋，將過去司法一般不予干預(yù)的學(xué)術(shù)教育機構(gòu)納入司法審查的對象體系；[60]②通過解釋學(xué)位授予表決程序規(guī)則，潛在地要求學(xué)位評定委員會出席評定的委員人數(shù)必須為奇數(shù)并且禁止委員投棄權(quán)票；③創(chuàng)造性地確立了“聽取申辯意見”規(guī)則；④以整個審理過程和最后判決為信號一定程度上界定了大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由和司法審查之間的關(guān)系。[61]所有這些都是在變革舊有的制度安排而代之以新的，盡管是局部的、零碎的。若正在進行的二審最終維持了其中的部分創(chuàng)舉，那么，它們將成為具有法律意義的正式制度安排。而且，法官對此案的審理所曝露的學(xué)位制度弊端，也將成為立法者進行系統(tǒng)制度變革的重要考量因素。[62]

　　以制度變遷理論觀之，法官以權(quán)威性判決形式完成局部制度變革，當(dāng)屬于強制性變遷模式；但從案件發(fā)生、發(fā)展之過程與背景看，其又可大致屬于蔣立山先生所言的“社會推動的或是民間推動的國家強制性制度創(chuàng)新行為”，[63]盡管他并未論及法官的局部制度變革是否為“國家強制性制度創(chuàng)新”范疇所涵蓋。那么，為什么在這里出現(xiàn)的是一種民間推動的強制性而不是民間自發(fā)的誘致性制度變遷？法官所施加的這種強制性制度變遷是怎么成為可能的？其又應(yīng)該如何正當(dāng)?shù)匕缪菀粋�動力者的角色？對于這些問題本文不能予以一一詳細(xì)論述，只是給出初步的思考。 制度就其一般意義而言是社會中人們遵循的一套行為規(guī)則。劉燕文案直接關(guān)涉的是學(xué)位審核與評定制度，在這個制度中，劉燕文、北京大學(xué)和其學(xué)位評定委員會所依循的規(guī)則皆由1980年的《學(xué)位條例》、1981年的《學(xué)位條例暫行實施辦法》以及北京大學(xué)自制的《北京大學(xué)學(xué)位授予工作細(xì)則》等予以確立，并且，在某些方面還存在習(xí)慣性規(guī)則，例如校學(xué)位評定委員會評審時一般重點審查論文答辯委員會和院系學(xué)位評定分委員會有反對票的論文。在整個學(xué)位審核與評定流程中，像劉燕文這樣的博士生只是出現(xiàn)在論文答辯和接受學(xué)位證書(或其他證書)環(huán)節(jié)，而其它環(huán)節(jié)的主體主要是院系學(xué)位評定分委員會、校學(xué)位評定委員會和北京大學(xué)。顯然，委員們以及北京大學(xué)即便事先感覺到本案中反映出來的制度弊端，即便事后遇到劉燕文的申訴，也沒有直接的利益動機或獲利機會去主動矯正；而未獲畢業(yè)與學(xué)位證書、感覺自己遭受不幸的劉燕文具有非常強烈的欲望去挑戰(zhàn)制度，即使可能耗費較大成本，因為在“證書化”社會中，得到畢業(yè)與學(xué)位證書對于劉燕文是更大的利益。因此，雙方協(xié)作完成誘致性制度變遷的可能性幾乎為零。推而廣之，這種現(xiàn)象并非個別。在許多行政領(lǐng)域，出于管理社會領(lǐng)域的需要(無論這種需要是起因于市場經(jīng)濟目標(biāo)、與國際接軌目標(biāo)還是其它)，行政機關(guān)往往會強制推行社會管理制度的變遷。一旦制度變革的設(shè)想將是約束其本身而對其管理社會之效率又促動不大，制度變革啟動的難度就會增大，本可由行政機關(guān)和行政相對方共同推動之誘致性變遷受到較大阻礙。[64]

　　也許，當(dāng)劉燕文起訴到法院時，根本沒有設(shè)想法官通過審理去變革制度，其直接利益所在乃獲得畢業(yè)證書和學(xué)位證書，這體現(xiàn)為由他最先提出的訴訟請求，即請求法院直接判決北京大學(xué)給其頒發(fā)畢業(yè)證書、北京大學(xué)學(xué)位評定委員會給其頒發(fā)學(xué)位證書。然而，原告代理人的陳辭把制度變革的意愿推向了法官，并把達(dá)成學(xué)理共識的正當(dāng)程序原則向法官充分闡述，正是在此意義上本文稱之為社會推動或民間推動。而法官在審理之后，可能感覺到必須對表決程序規(guī)則作出前文所述之解釋，才能使明顯處于不利地位的劉燕文重新獲得學(xué)位評審的機會。在這個問題上，法官并不愿意接受北京大學(xué)對規(guī)則的解釋。如果說法官可能沒有明確意識到這種解釋潛在的造法后果，那么，法官肯定明知自己在確立“聽取申辯意見”規(guī)則時擔(dān)當(dāng)了立法者的角色。同樣，法官絲毫沒有顧忌北京大學(xué)所謂法律沒有明文規(guī)定的反對。究竟是什么促使法官勇敢地成為立法者，并最終完成強制性制度變革(當(dāng)然從有待二審終決的角度看并非最終)？也許法官有許多原因或者經(jīng)濟學(xué)意義上的利益考慮，但至少有一點是可以肯定的：由于法官面對的是一個高校(無論是北京大學(xué)還是北京科技大學(xué))，相比較在行政訴訟中面對純粹意義的行政機關(guān)，法官選擇自己傾向的解釋并創(chuàng)設(shè)規(guī)則所可能遇到之阻力或可能負(fù)擔(dān)之成本要少得多。換言之，如果有人以為田永案和劉燕文案可作為普及正當(dāng)程序原則的先例而在另外以行政機關(guān)為被告的案件中向法官提出有關(guān)訴訟請求，那么，由于眾所周知的原因，法官不會輕易予以支持。 這就是法官在本案中實行強制性制度變遷的特殊情境，也許我們由此可以說本案法官的行為是一個特例。那么，探討這一特例會對我們思考本文所設(shè)的普遍性問題有何意義呢？毋庸置疑，法官推動制度變革的現(xiàn)實和潛在的作用是不容忽視的，而且，法律穩(wěn)定與活力之二律背反的結(jié)合也要求法官適時地回應(yīng)社會需要。在新舊制度更迭頻繁、傳統(tǒng)農(nóng)村社會和現(xiàn)代城市社會既并存同時又強烈互動的中國大陸，法官積極的規(guī)則選擇更是現(xiàn)實所需。[65]但是，法官的固有角色注定其不能替代立法者，其必須在邊界雖然較為模糊但畢竟相對確定的正當(dāng)活動空間內(nèi)進行規(guī)則選擇，必須在多數(shù)情況下作為一個實證主義者而在有限的情況下成為自然法意義上之正當(dāng)權(quán)利的保障者，必須以足夠的自律來為積極的角色“保駕護航”。這一切都需要相應(yīng)的和成熟的司法規(guī)則、論理技術(shù)、職業(yè)道德、審判藝術(shù)等作支撐，也需要保證司法公正、獨立、廉潔的內(nèi)部與外部環(huán)境作支撐，中國大陸法官所缺少的也正是這些。必須坦言，與西方國家相對穩(wěn)定的司法制度比較，中國大陸法官既面對其它領(lǐng)域各種制度變遷之現(xiàn)實，其自身所處的制度也在急劇革新之中，是整體性制度變遷之組成部分。恰如前文分析所示，以上這些因素的匱乏使得法官還不能較為完美地在解決疑難案件中適應(yīng)一種神圣的角色，使得法官在解釋和創(chuàng)設(shè)規(guī)則方面還只能達(dá)到“情感魅力型”而遠(yuǎn)未及“理性魅力型”——一種將正義魅力與理性相結(jié)合的狀態(tài)，也使得法官只能在特殊的、外部壓力較少的領(lǐng)域進行勇敢的創(chuàng)新。但是，既然法官在面對制度變革向其提出的需求時其自身也處在一個鍛造和重塑自我的過程之中，而且這是一個需要不斷積累的過程，那么，法官不妨選擇那些自由活動空間較大的案件進行嘗試。也許，劉燕文案特例的普遍意義就在于此。法官究竟應(yīng)該如何正當(dāng)?shù)匕缪葜贫茸冞w動力者之角色，不是一個抽象化討論的問題而是一個學(xué)習(xí)與實踐的具體過程。法官應(yīng)該有這樣一個自覺意識：利用司法制度改革給予的良好契機，[66]逐步習(xí)得適應(yīng)其角色所需要的一切。法官在具備推動制度變革之使命感的同時，切忌隨意。