前言

　　第一部分 “司法自由裁量權”辨析

　　一、從“行政自由裁量權”談起

周旋于幾個男人間的她 斗三國與眾將一拚高下 美女啦啦隊招募中 財富之旅誠邀商戶加盟

　　二、“司法自由裁量權”的涵義

　　三、司法自由裁量與司法解釋、司法立法

　　四、司法自由裁量權存在的原因

　　第二部分 司法自由裁量權的運作

　　一、“合理性”標準的提出

　　二、合理運作應適當考慮的因素

　　三、司法自由裁量權行使不當的若干表現

　　第三部分 司法自由裁量權合理運作的保障

　　一、保障問題的重要性

　　二、保障司法自由裁量權合理運作的內部機制

　　三、保障司法自由裁量權合理運作的外部機制

　　第四部分 關于改進我國司法自由裁量權運作的若干設想與建議

　　一、目前我國司法自由裁量權運作中存在的主要問題

　　二、改進我國司法自由裁量權運作的若干設想與建議

　　前 言

　　也許，我們永遠不能完全解釋清楚人類為什么選擇了法律。自古而今，法學家們的詮釋最終都歸結為幾個假定的前提，近乎真理性的猜測也只是在對這些前提假定的既理性又非理性的比較中產生的。但是，歷史至少可以讓我們肯定一點：人類選擇了法律，并在崇尚法律的同時不間斷地對法律提出質疑，嘗試用法律以外的機制彌補純粹法律統治的缺陷。法律自身本無善惡可言，“因為無生命的法律在絕對意義上俯首聽命于人類”。我們在希冀法律實現我們賦予它的正義價值之時，切不可忘記，法律的制定和實施都是由人來完成的。自由、完全、平等、促進幸福諸價值絕不是法律自己賦予自己的，也不是法律自行能夠實現的。人類選擇法律的原因假定之一是：法治可以限制人性的弱點，然而，法治的實現又恰恰依賴于具有人性弱點的人。這也許就是造成許多法學上的疑惑的關鍵。

　　在自然科學獲得巨大成就，人的理性隨之受到無比尊崇的18、19世紀，古典法治主義者確信法律可以由人制定得完備無遺，法官和行政官員的任務只是得心應手地去操作法律，而不需要他們對法律進行創造性解釋。古典法治主義者正是在強調防止施法者濫用權力的同時，忽視了在法律制定階段人性的作祟。隨著人類文明的進步，人們越來越理智地認識到理性的局限性和相對性，以及立法者對現實與未來把握的有限能力。現代法治的內涵也不得不承認施法者自由裁量權的存在，期望由熟知法律、深諳法律價值的高素質的法官、行政官員運用他們的智慧和創造性思維，為純粹法律統治補缺。于是，新的問題產生了：如何盡可能使法官和行政官員們濫用權力的傾向降低到最低限？在行政法領域，杜絕和限制行政違法的重要機制是司法審查制度，那么，法官的自由裁量權與行政官員的自由裁量權又是一個什么關系？本文就是在對這兩個問題，以及由此產生的一系列問題的思考的基礎上創作完成的。

　　就結構和內容而言，本文分為四個部分。

　　第一部分——“司法自由裁量權”的辨析，旨在相對確切地界定“司法自由裁量權”的涵義，并陳述其在行政訴訟中存在和運作的必要性。司法自由裁量權有兩個基本內核，即自由選擇的權力和附于該權力的相對模糊的客觀限制標準。它與司法解釋、司法立法既有聯系又有區別，司法解釋貫穿于司法活動全過程，而司法自由裁量、司法立法是能動的、創造性的司法解釋過程，司法立法則是自由度最大的司法裁量。由于成文法內在的局限，以及因行政自由裁量而引起的行政糾紛，需要法官積極能動地予以審理，因而，行政訴訟中司法自由裁量權的存在是極為必須和重要的。

　　第二部分——司法自由裁量權的運作，本文在此首先提出針對司法自由裁量權運作的合理性標準，然后從正反兩方面探討司法自由裁量權如何運作是合理的，如何運作又是不合理的。司法自由裁量權合理運作應適當考慮的因素主要有：(1)法律規則的確定和不確定意義；(2)法律文件明示或暗示的意圖；(3)法的原則和法理；(4)政策；(5)社會公平正義的價值觀；(6)司法權和行政權的合理關系。司法自由裁量權不當行使的若干表現包括：(1)目的不當，濫用裁量權；(2)對法律規范的理解不正確，錯誤行使裁量權；(3)未考慮相關因素或考慮了不相關因素，或者過分強調或輕視了一個相關因素；(4)受外部壓力或影響；(5)不行使或疏忽行使自由裁量權。

　　第三部分——司法自由裁量權合理運作的保障，這一部分是在前文討論法官如何行使其自由裁量權是合理的問題之后，繼續研究如何使法官盡可能合理行使其自由裁量權的問題。保障司法自由裁量權合理運作的內部機制至少包括：(1)確保法官具備高素質和獨立人格的法官制度；(2)包容-合議制、公開制、多級終審制和判例、審判合一制等的審判制度；(3)保證法院一定的人事權、財物權的司法行政體制。外部機制有：(1)憲政運動和司法獨立；(2)適宜的社會文化環境；(3)法學研究與教學。這些因素及其它本文未能詳加論述的相關因素，共同構成一個保障體系。

　　第四部分——改進我國司法自由裁量權運作的若干設想與建議。本文在此指出，我國目前在司法自由裁量權運作方面存在的主要問題是：(1)意識不自覺；(2)運作過程無透明度；(3)指導原則缺乏；(4)法官難以獨立裁量。針對這些問題，可供參考和選擇的建議包括：(1)完善立法，加強立法解釋；(2)培訓法官，提高法官素質；(3)改革相關體制，確保司法獨立；(4)改進司法裁判文書，加強判例指導；(5)開展對司法自由裁量的理論研究，為司法自由裁量提供適當的法理依據；(6)提高行政質量和加強對司法裁判的監督。

　　由于本文正文中引用了不少美國、法國的行政審判案例，因此，在這里，筆者還要對本文題目作兩點簡要說明：(1)本文所指“行政訴訟”，系法院通過司法程序對行政行為的審查活動。故它與美國法律用語中“司法審查”所指司法活動是對應的，與美國的“行政訴訟”(administrative proceedings)概念不同；(2)法國的行政訴訟是由行政法院完成的，行政法院在組織上隸屬于行政系統，但是，行政法院在法官的地位、辦案程序和方式，以及裁決的終局性等方面幾近普通法院，故在本文中視為司法機關，其法官的自由裁量權也歸為司法自由裁量權。

　　第一部分 “司法自由裁量權”辨析

　　一、從“行政自由裁量權”談起

　　奉“無法律則無行政”原則為圭臬的古典法治主義者，可能會震驚于當今社會這樣的事實：公民的生存和幸福權利不再依賴于行政避讓和消極，而是托蔭于行政官員主動、仁慈的干預；法律規則不再像19世紀歐洲各國的法典那樣，“試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決方法”，? 而是在把政府從“守夜人”地位提升到“總管家”(國家事務不論巨細，皆有其伸手之地)地位的同時，大量地授予其靈便行事、自行決定眾多關涉公民權利自由的事項的權力——法學家們稱之為“行政自由裁量權”。? 無論這些先賢以及秉持與他們同樣信念的人們如何詫異或驚懼，行政權的擴張和強化已成為現代社會無法抑制的潮流，它是人們改變其對政府的合理期待的一種反映。? 然而，人類歷史上行政專制、獨裁造成的慘痛悲劇，時刻激勵著人們積極、努力地找尋旨在達到行政合法、正當的途徑，尤其關注以“可憑個人意志行使權力”為特征的行政自由裁量權的存在原因、可利用價值、濫用的可能性以及合理的制約手段。既然行政自由裁量權的存在和擴大是歷史的必然，人們的努力就不是徒勞于消滅行政自由裁量權，而是在程序和監督(主要通過司法審查)方面，以更嚴格的法律原則和規則規范其合理正當的行使。?

　　行政上的自由裁量權的膨脹趨向及對其進行的適當控制這一歷史現象背后蘊藏著法哲學中一個古老的爭議：法治和人治孰優孰劣？社會有序發展純依賴于法治還是人治，亦或是法治和人治的協和？… 因為，自由裁量意味著法律的不嚴密和成文法統治的欠缺；控制則暗示了人的意志中非理性因素的不可預測性及對有序統治的危害性。這又不由得令人想起：遵守、執行和適用法律的主體是否都應該有他們的自由裁量權？與行政扮演類似的實施法律于現實的社會角色的司法，是否同樣面臨著嚴格依法辦案和自由裁量相結合的問題？在行政法學上，還有更為疑惑的難題：對行政自由裁量的司法審查需不需要司法上的自由裁量？如果需要，這種司法自由裁量的合理界度在哪里？法律又應如何最大可能地限制司法上的自由裁量權于合情合理之中？?

　　二、“司法自由裁量權”的涵義

　　“自由裁量權”(discretion)一詞系舶來品，在西方，有著多種意義。英國學者R.帕滕頓歸結有以下六種用法：?

　　(一)指一種思維性質(mental quality)，一種審慎的、思慮周詳的態度。這個用法沒有特別的法律意義。

　　(二)表示法官不是依據硬性的法律規則(如果條件A滿足，法官必須做B)來決定問題，而是享有選擇權，可以根據案件事實作出決定(如果條件A滿足，法官可以做B)。這種用法可進一步分為兩個意義：一是法官擁有個人自由裁量權(personal discretion)，僅憑藉其個人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導，但不存在特定的法規或規則制約其裁判。

　　(三)指法官在某硬性規則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規則含有一個標準，要求法官對具體情況作出個人判斷。由于對標準是否符合，存在著仁者見仁、智者見智的情形(特殊情況例外)，所以法官實際上在進行選擇。所有包納有“合理”、“相關”、“公平”或“正義”等標準的規則都涉及法官的自由裁量權。這種用法與第二種用法之間的區別在實踐中很難分清。因為有較多情形是規則蘊涵著模棱兩可的標準，雖然規則本意是一旦法官就標準是否滿足作出決定，就會產生特定的結果(表面上的硬性)，但標準的不確定性使法官在實際上操縱了結果。

　　(四)指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權：某孩童是否有能力發誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態是否適于作證？證人是否有資格作為專家提供證據？等等。在這里，既沒有規則也沒有標準可賴以指導，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據是否自我矛盾、沖突等。這種“事實自由裁量權”與第二種用法的區別是：事實問題一般被認為是可以證明的，雖然法官對事實的認定很難說與事實真相一致，但法院通常相信，事實問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

　　(五)指法官裁判權的終局性，即對其裁決不得上訴。

　　(六)指具有立法意義的裁判權。英國法哲學家哈特(H. L. A. Hart)認為，由于法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實以及判例制度的不確定性，就會產生沒有規則可以適用的情形。這時，法官就行使了立法性自由裁量權。一旦法官作出選擇，根據遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權力了。這與第二種用法不同，后者的自由裁量權力明確地受制于法律，并可反復運用。

　　從以上非周延地列舉的六種“自由裁量權”的用法，可以看出，“如同幾乎一切詞匯一樣，‘自由裁量權’這個詞的確切意義受前后關系的特點所影響”。? 但是，它們仍有共同之處，即自由裁量權就是選擇權，? 不同之處則是圍繞著“在什么情況下擁有選擇權”、“選擇權自由行使的幅度是大是小”、“選擇權是否終極”等問題展開的。筆者認為，在我國行政訴訟中，主要存在三種情況，法院或法官擁有自由選擇的權力： (一)授權性規則明確授予選擇權。“授權性規則是指示人們可以作出或要求別人作出一定行為的規則”，其特點是“具有任意性，即既不強令人們必須作出一定行為，也不禁止人們不得作出一定行為，人們可以在行為與否之間作出自由的選擇”，“表現在它使用的術語是‘可以’、‘有權’、‘有……的自由’等”。? 例如，《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第23條第1款規定，“上級人民法院有權審判下級人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判”；再如，第59條規定，“人民法院對上訴案件，認為事實清楚的，可以實行書面審理”。必須說明，并非每一個帶有“可以”字樣的規則都留給法院選擇的余地，如第48條規定，“經人民法院兩次合法傳喚，……被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決”。暫時撇開“正當理由”這一模糊標準，假定法院認為被告已符合該標準，那么，法院只能有一個選擇——缺席判決。因為，到席判決在被告拒不應訴的情況下已是不可能；暫不判決雖然可能作為一個選擇，但這個選擇實為縱容被告，拖延訴訟，對維護原告權益不利。

　　(二)規則雖未明確授予選擇權力，但其構成部分中的標準需要根據具體情況或特殊對象加以解釋和適用，暗寓著選擇的余地。例如，根據《行政訴訟法》第54條規定，具體行政行為“主要證據不足的”或“濫用職權的”，法院應判決撤銷。這里，判決撤銷是嚴格法定的后果，但什么是“主要證據不足”、什么是“濫用職權”，法院針對具體的案件事實有一定的自由判斷的權力。

　　(三)沒有確切的規則規范審判行為模式，或雖有規則但若加以適用，將明顯導致不公正、非正義和不合理，故法院或法官憑藉憲法或最高權力機構賦予的權力，在司法活動中自由裁量有關問題，選擇可能的、合理的解決方案。我國最高人民法院任建新院長在1994年十六次全國法院工作會議上的報告中指出：“人民法院對于法律有規定的，應當嚴格依照法律規定辦；對在改革開放中出現的新型案件，目前尚無法律規定的，要依照法律的基本原則、國家的政策，從有利于社會生產力發展的全局出發，實事求是，妥善處理。”在這類情況下行使自由裁量權有兩種結果：判決填補規則的空白，創立新規則；判決推翻-原有規則，代以新規則。這也就是哈特教授所言的立法性自由裁量權。對此，美國德沃金(R. Dworkin)教授的批評是，法律既包括規則，也容納原則，法官審理案件“可以不適用規則而適用一般原則”，所以，法官不擁有司法首創式的自由裁量權。? 本文無意細察兩位法學家之間復雜深奧的爭論，至少有一點可以肯定，此處的自由裁量余地、選擇幅度明顯大于前兩種情況。因為，即便如德沃金所言，法官需受原則束縛，原則較具體規則更為抽象，這一點足以讓法官有更多的施展其個人智識、經驗的空間。何況，“根據他的學說，即使在適用一般原則也有困難時(例如存在著一個以上的一般原則)，法官可以訴諸更廣闊的超出法律范圍的政治道德原則或理想。但這種觀點正說明德沃金也主張法官在特定情況下不僅行使自由裁量權，而且創造法律”。?

　　至此，拋開一切表面情狀，自由裁量權涵義的基本內核之一是：自由選擇的權力。故有位英國法官曾言：“什么是自由裁量決定？……至少，這個概念包括個人對結論作出選擇時的廣泛自由——在法庭上依據一般原則，考慮相關因素、不隨個人觀念而作出決定的權力。”? 以色列希伯萊大學法學院教授、最高法院法官A.巴拉克指出：“自由裁量權是在兩個或更多的可選擇項之間作出選擇的權力，其中每一個可選擇項皆是合法的。”? 《布萊克法律詞典》解釋司法自由裁量權，“自由裁量權的行使條件是存在兩種可供選擇的具有適用力的法律規定，法院可以根據其中任何一種規定行事”。? 我國學者在論及自由裁量權時，也突出了其中的基本內涵：選擇。…

　　然而，中外學者的共識尚不止于此。巴拉克教授以“可選擇項皆是合法的”為其定義自由裁量權的第二個基本組成。至于“合法性”(lawfulness)由誰來確定，他認為是一個困難的、但又不得輕置一邊的問題。他提出“法律界”(legal community)概念來說明。法律沒有提供精密儀器或先進的實驗器具，以判定什么是允許的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在著每一個睿智的法律工作者(組成法律界)都視其為合法或不合法的可選擇項。當然，這個標準也是不確定的，因為在公認的合法與不合法這兩極之間，仍有法律界本身存在分歧的不定區域，這時就依靠自由裁量主體自己來明確合法性了。? 無論“合法性”具體涵義如何，究竟由誰來判斷，概念中不變的要義是“合法選擇”。另外，雖然巴拉克的定義中未曾體現，但多數學者把“依據立法目的和公正合理的原則”、“根據具體情況”、“依照法律的目的、法律的精神實質”、“受法律的精神和原則指導”等摻進對自由裁量權涵義的闡釋中。? 可見，這里引申出自由裁量權涵義的基本內核之二——一個相對模糊意義上的客觀限制標準。學者們的不同只是表現在對這個標準的具體表述上。為什么人們要用一個模糊的、主觀色彩十分濃烈的標準，去指導另一個幾乎純憑主觀意志的活動呢？這會不會勞而無功呢？西儒孟德斯鳩曾經說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”? 界限模糊但總有其相對確定的內核，一個國家、一個社會在一定時期總有其相對肯定的公平正義觀，有此限制，勝過毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。

　　綜上所述，自由裁量權的大致涵義是：合法合理地進行自由選擇的權力。由此，司法自由裁量權的涵義也就凸現而出，它指法院或法官在司法活動中合法合理地進行自由選擇的權力。?

　　三、司法自由裁量與司法解釋、司法立法

　　司法解釋、司法立法是與司法自由裁量聯系密切卻又相互區別的兩個司法現象。

　　司法解釋在我國通常有特定的意義，即指最高人民法院和最高人民檢察院依照憲法和法律賦予的權限，在適用法律過程中，對具體應用法律問題所作的有權解答和說明。然而，“從一定意義上講，每一個閱讀特定法律規定的人都在解釋這一規定，因為他對它的理解與解釋是不能分開的”，? 最高法院以下層級的法院及法官，在具體應用法律過程中，不可能就每一個法律問題都請示最高司法機關作出說明和解答。實際上，他們在把抽象的法律規定與千姿百態的案件聯結起來的時候，自然地對法律問題進行了解釋和理解。這里有一個典型的例子：…

　　案例一。某區人民法院接到一個九歲女孩的狀告，訴稱某市消防局下屬消防隊在接到報警后三十五分鐘才趕到現場，救火時又不積極采取措施，造成其父母雙雙燒死，家庭財產被完全焚毀，要求法院確認某市消防局遲延履行法定義務，并賠償原告經濟損失。區法院一審裁定，“消防隊撲救火災的行為不是行政機關在行政管理活動中行使行政職權的行為，缺乏構成具體行政行為的前提條件”，對起訴不予受理。

　　這里，該區法院對消防隊撲滅火災行為的定性不就是一種解釋嗎？只是省級以下法院及法官的解釋，沒有最高司法解釋的即時效力和最高權威性，因而不怎么受到重視。但是，應用法律就必須理解和解釋法律這一點是不容否定的，而且，如果不存在上訴情況，低層級法院裁判生效，其裁判書中的有關解釋不就成為有法律效力的了？所以，必須承認各級法院及法官都可進行司法解釋。? 本文耗此筆墨論證司法解釋主體的全方位性，旨在提供司法解釋與司法自由裁量比較的框架，因為司法自由裁量的主體也是全方位的，而不僅限于最高法院及其法官。司法自由裁量和司法解釋究竟是什么關系呢？來自西方兩大法系的著名法官的講話也許能給我們以啟示：

　　當條文的命令形式，清楚明確毫無模棱兩可時，法官必須服從并遵守，……但當條文有些含糊，它的意義和范圍存在疑問時，當同另一條文對比，在一定程度上內容或者有矛盾，或者受限制，或者相對有所擴展時，我認為這時法官可有最廣泛的解釋權；他不必致力于無休止地探討以前法典作者指定某條文時的想法；他應問問假如今天這些作者制定這一條文，他們的思想是什么，他應該想到面對著一個世紀以來法國在思想、風俗習慣、法制、社會與經濟狀況各方面發生的一系列變化，正義與理智迫使我們慷慨地、合乎人性地使法律條文適應現代生活的現實與要求。(法國最高法院院長巴洛—博普羅)?

　　在(法律)明顯的不公正面前，法官們是無能為力的，沒有資格的和不該有建樹的，這對本法院不適用。這種從字面上解釋法律的方法現在完全過時了，它已經被迪普洛克勛爵所說的“探求(法律)意圖的方法”所取代……現在在所有的案件中，在解釋法律時，我們會采用促使立法的總目的實現的方法，而立法的總目的是構成法律條文的基礎。法官們再也不必絞著手指說：“對此我們毫無辦法”了。不管對法律進行嚴格的解釋在什么時候造成了荒謬和不公正的情況，法官們可以，也應該以他們的善意去彌補它，如果需要，就在法律的文句中加進公正的解釋，去做國會本來會做的事，想到他們本來要想到的情況。(英國丹寧勛爵)?

　　至此，我們可以得出以下結論：司法解釋是聯結法律規定與案件事實的紐帶，它存在于每一個法律問題的解決過程中；而司法自由裁量只在法律容許(明示或暗示)法官在兩個以上有關法律問題的解決方案中進行選擇的時候方才存在。那么，當司法解釋借字面的、嚴格的解釋原則無法恰當地聯結法律規定與案件事實，不得不轉向擴大的、靈活的解釋原則時，司法解釋就表現為法官的自由裁量權的運作了。大陸法系法律解釋原則(“以成文法為法律解釋的出發點，以注重法律的原義為基礎”，并在此基礎上，“法官們享有一定的自由裁量權”)和英美法系法律解釋原則(以普通詞義規則為出發點，輔之以“黃金規則”、“疑問追究法”、“目的解釋法”、“推定”等)，? 都證實了這一點。總之，司法解釋是司法過程必要的技術；而司法自由裁量和司法羈束行為相對而言，二者都離不開司法解釋。

　　《牛津法律大辭典》對“司法立法”(judicial legislation)作如是詮釋：“嚴格地講，法官沒有制定或修改法律的立法職能或立法權，除了在有限的范圍內，法院可以按照議會的授權制定規則。但是，司法立法這個短語時常用來表示根據‘遵循先例’和‘先例具有約束力’的原則做出的實際上是重申或修改眾所周知的法律原則的司法判決。這種司法判決同議會的立法或委托立法具有同等的實踐意義。”? 在歐洲大陸法系中，法律解釋有四種不同的智力方式，其中，“第四種解釋是方式完全不同的智力運作。當通常的填補空白或解釋疑難的方法都不能奏效，法律對某一問題完全沒有涉及，或原有的法律由于情況變化已經根本不能適用于現實的情況時，便可運用這種解釋”，“無論是法國還是德國以及其他國家，都逐步廣泛地承認并接受了這一事實：法庭至少在處理上述第四種情況時，正是依據本身權力立法”，“雖然法官的活動在這種情況下常常被裝點或描繪成解釋”。? 可見，在西方國家，雖然法院立法問題尚存有爭論，但從法院司法實踐中，不得不承認法院在特定情況下替立法機關著想，創制、修改、補充法律規則的作用。聯系前文，司法立法的有限場合正是司法自由裁量權的運作余地最大、自由色彩最濃、最受關注的情形。德沃金稱之為“強的意義上的自由裁量權”。? 在我國，最高法院的司法解釋具有“釋疑”、“補充”、“修正”三種功能。? 其實，“補充”、“修正”法律，無論是在法理學上還是在實踐中，都視為“立法”，因而，有比較多的學者認為最高法院有些司法解釋從功能上看也帶有明顯的立法性質，只是像法國那樣，司法意見簡短掩蓋了其中的自由裁量過程。?

　　四、司法自由裁量權存在的原因

　　缺乏確定規則羈束的司法自由裁量，在一定程度上與法治精神相背離。法治原則的確立旨在保證社會關系的連續性、穩定性和可預見性，使人們可依賴預先知曉的行為規則設計自己的行為，避免對自身不利的后果，而司法自由裁量則是一個其最終判決難以于事先確切知曉的過程。既然人類自近代以來，始終崇揚法治、抵抑人治，為什么我們又必須正視和承認司法自由裁量權的存在呢？

　　首先，法律規則本身的特性是司法自由裁量權普遍存在的一般原因：

　　第一，立法者認識能力的限制使其無法預見未來社會可能會發生的所有情況，這就使法律規則不能完備無遺，不能規定一切細節，把所有問題都包括進去。?

　　第二，法治的最低形式要求是法律規則的普遍平等適用，但法律規則的普遍性使其在適用于現實社會時，面對復雜多變、特性各異的人和事，難免出現捉襟見肘的窘境，因為法律規則的普遍公正和個別公平不是完全吻合的。古希臘伊壁鳩魯(Epicurus)認識到了這一點，“在稍微具體地適用法律的時候，它對某些人是不利的、錯誤的，而對另一些人也可能是有利的、正確的，法律同樣會因條件變為惡法。”?

　　第三，法律規則以語言為載體，而語言是無限客體世界之上的有限的符號世界，“我們語言的豐富和微妙程度還不足以反映自然現象在種類上的無限性、自然力的結合與變化、以及一個事物向另一個事物的逐漸演變”。? 因此，在現實生活中，我們經常用一個語詞表征諸多相近客體，并把語詞的含義放在某種語言環境去理解；人們由于認識結構、個人經驗及利益的不同，對同一語詞就會持不同的理解；對許多只可意會、不可言說的客體之間的細微差別或精細運動，語言只能保持沉默。同樣，立法者在力圖用語言來表述法律規則以調整現實社會關系時，很多情況下不得不求諸模糊語言。有時，立法出現失誤，所用語詞與立法本意不符，更會導致規則的歧義或沖突。

　　第四，“法律是一種不可以朝令夕改的規則體系”，法律規則的穩定性確保法律的權威性和嚴肅性，亦使人們有規可循、有矩可蹈；但是，這個特性又使它與變動不居的社會生活之間具有內在的緊張，“當業已確定的法律同一些易變的、迫切的社會發展力量相沖突時，法律就必須對這種穩定政策付出代價”。?

　　正是由于成文法律規則本身存在上述局限性，? 一個社會就不能純粹地、嚴格地依照既定的法律規則來治理。博登海默說，“真正偉大的法律制度是這樣一些法律制度，它們的特征是將僵硬性與靈活性予以某種具體的、反論的結合。”… 既然成文法無法自在地解決與身俱來的僵硬性、保守性，文明社會不得不“反論”地依賴于成文法試圖約束的“人”。亞里士多德為此提出了“衡平”的方法，認為如果出現法律在獨特案件中不能做到正義的情況，法官可以背離法律的字面含義，根據法律的基本精神公正地審理案件。? 他的方案“在羅馬法和英美法中都可找到其實踐形式”。? 雖然19世紀歐洲大陸法系曾一度嘗試另一條道路(機械司法)，否認法官有任何自由裁量的權力，但經過長期理論和實踐的探索，當今的法學家、法官已普遍承認，法官在遵守既定法律規則的基礎上針對某些特殊問題有自由裁量權，這是對成文法治原則的一個必要補充。 其次，在行政訴訟中，司法自由裁量權的存在更有其特殊的理由：

　　第一，由于近代憲政和行政法的發展較晚，當代行政管理事務范圍無限擴大且變化頻率加快，人們認識和解決行政問題的經驗、能力有限等原因，行政訴訟法律規則及在行政訴訟中需要適用的行政管理規則，同歷久成熟的民法、民事訴訟規則、刑法、刑事訴訟規則相較，前者的疏漏之處多于后者。“根據立法技術的一般原理，法律規定的詳略與法官的自由裁量權成反比。法律所作規定越多、越詳備，法律留給法官的自由裁量就越小。”? 因此，許多國家(尤其是傳統上以演繹法為審判技術、反對判例法的歐陸國家)在行政訴訟實踐中均習循判例法的經驗，利用法官的自由裁量對不斷出現的行政爭議進行裁決，并藉此發展行政法。

　　第二，在相對人不服行政行為向法院提出訴訟請求之前，已經經歷過行政機關執行法律規則的階段。行政機關執行法律與法院適用法律在本質上是一致和相近的，都是將法律與現實聯結起來，使應然的紙上規則成為實然的法律秩序，成文法的欠缺、社會正義的實現，同樣要求行政機關在執行法律的時候享有自由裁量權。更何況現代國家的立法者面對分工越來越細、專業化程度越來越高的行政管理往往束手無策，聽由行政機關自由選擇政策取向和具體決定。這就在行政訴訟中產生一個難題：法院應該如何對待行政機關的自由裁量決定？這個難題盡管需要具體情況具體對待，三言兩語無法盡述，? 可人類文明發展至今，我們至少可以確信以下三點：政府的任何權力都是有限的；法院對政府行為的司法審查是保障憲政、監督政府、維持人民認同政府合法性的有效機制之一；有些情況下，行政自由裁量權應該而且可以為法院所審查和控制。? 而針對行政機關在合法范圍內自由選擇的合理性問題，法律幾乎無法明確十分固定、確切的標準，法官在審查時，只能自主地適當考慮相關因素，自己判斷行政自由裁量行為是否合理，自己決定對行政自由裁量決定是采取尊重策略還是嚴格審查策略，盡管法官在裁判時并非漫無拘束的恣睢放縱。因此，必須承認行政訴訟中司法自由裁量的必要性和重要性，否則，行政自由裁量無法得到實際的監控。?

　　第二部分 司法自由裁量權的運作

　　一、“合理性”標準的提出

　　現代認識論認為：人類認識活動過程中模糊性是絕對的，確定性是相對的，所謂精確的認識實質上是對模糊認識的抽象、揚棄；模糊性和確定性是矛盾統一體中相互對立的雙方，沒有純模糊的認識，也沒有純精確的認識；模糊性和確定性在一定條件下彼此轉化；模糊思維方式可以表現確定的內容，確定思維方式也可以表現模糊的內容。? 模糊性和確定性辯證統一的認識論為我們分析本文主題奠定了哲學基礎。

　　法律的制定及其實施是人們意識活動的特殊表現，法律上的“合法”與“不合法”也只是立法者基于一定的社會基礎，根據某種或某些價值目的，對社會上形形色色的行為的歸類。但是，世界萬物的普遍聯系和連續運動決定了：(1)在相對確定的合法行為與不合法行為之間存在大量不易明確類屬邊界的中介行為；(2)相對確定的合法行為或不合法行為的性態不會隨時間、空間的位移而永不改變。因此，社會行為雖有大部分已為法律暫歸為合法與不合法兩類，但仍有不少行為因其類屬和性態的不明確性過強，法律或者沒有涉及或者以模糊性標準描述它們，這就給實施正義的法官留下自由活動的余地。司法自由裁量權的運作實際上就是法官運用其智慧和認識上的主觀能動力，在模糊的認知領域探索尋求相對確定性的過程。法官發展法律就是一個從比較模糊到相對確定的自由裁量過程。

　　然而，當法官在法律的縫隙之間自由裁判合法性、合理性問題時，我們又如何確信他的自由裁量決定是公正的呢？我們又如何保證司法自由裁量這個模糊的思維領域，有相對確定的正義標準予以限界呢？模糊性和確定性的辯證關系、行政法領域發展起來的對行政自由裁量的合理性原則，可以給予我們啟示：對法官自由裁量行為的判斷，必須且只能憑藉模糊的“合理性”標準。這個標準的內涵和外延雖然不能界定清晰，但自有其相對確定的意義。既然我們能夠提出“合理”范疇，就意味著我們對一些合理事物與不合理事物的劃分有了相對確定的認識，只是確定的成分比較弱而已。“合理性”是一個靈活的概念，它要求充分考慮復雜多變的情境。它并不絕對地限定法官必須考慮哪些因素，而是要求法官考慮某個因素是可以說服人的，法官考慮甲因素優于乙因素應有其道理可言。所以，合理性標準往往以適當考慮說明，無論“目的不當”、“武斷專橫”、“反復無常”，還是“不行使自由裁量權”等等，都可歸為考慮不適當。困難在于怎樣把“適當考慮”稍作具體化，到底什么樣的考慮是適當的、什么樣的考慮又是不適當的。

　　二、合理運作應適當考慮的因素

　　在行政訴訟中，法官合理行使自由裁量權應該適當地考慮以下因素：

　　(一)法律規則的確定和不確定意義。英文discretion的另一層含義是：謹慎、考慮周到。法官在處理需要其自由裁量的問題時，必須持有一種審慎的心態。要具備這種意識，可能有多種途徑，而對法律規則的確定和不確定意義的認識不可或缺。以語言為載體的法律規則固然在絕對意義上都是不確定的，但經過立法者對有關社會問題的了解以及字斟句酌的討論，初定的法律規則必然有其相對確定的涵義。因此，法官在理解和解釋法律規則時，應當自覺地辨別規則通常的明確意義和在具體適用過程中可能出現的不確定意義。這里以我國首例行政抗訴案件說明之：

　　案例二。1990年8月下旬，浙江省富陽縣紅光、強烈兩村在修復被山洪沖毀的堤岸時，共同搶奪一塊250公斤的石頭。紅光村村委會主任夏小松見對方人多勢眾，便通過村有線廣播喊話：“凡在村的社員，都到黃家田公路邊上去，強烈村要強抬石頭，我們不能罷休，這口氣一定要出！”隨后，發生兩村村民斗毆。縣公安局根據《治安管理處罰條例》(以下簡稱《條例》)第19條第5項“造謠惑眾，煽動鬧事的”規定，以“煽動鬧事”為由，決定對夏小松治安拘留12天。夏小松不服提起行政訴訟。一審維持公安處罰決定。杭州市中級人民法院在二審時認為，“造謠惑眾，煽動鬧事”是一個行為，夏小松意氣用事，客觀上助長了村民的對立情緒，但他沒有編造謠言，迷惑、欺騙群眾的故意，因而于1991年3月宣布改判，撤銷了一審判決和縣公安局的決定。判決后，公安機關等多方反映此案判決不當。浙江省公安廳向公安部呈遞《關于“造謠惑眾，煽動鬧事”中指一種行為還是兩種行為的請示》。1991年5月20日，公安部作出專門批復：“《治安管理處罰條例》第十九條第五項規定的‘造謠惑眾，煽動鬧事’，是指兩種擾亂公共秩序的行為，二者既相互聯系又有所不同，前者指以制造謠言的手段蠱惑人心，造成群眾思想混亂，從而影響社會秩序的安定；后者則是以各種方式、手段挑逗、鼓吹、唆使群眾鬧事，直接危害社會秩序的安定。在前一種行為中，行為人可以煽動鬧事為目的；在后一種行為中，行為人可能兼有造謠惑眾的情節。在這兩種情況下，兩種行為均可合并裁決處罰，但不能以此認為沒有煽動鬧事目的的造謠惑眾或者不具備造謠惑眾情節的煽動鬧事不構成違法治安管理的行為，不適用《治安管理處罰條例》第十九條的規定。”浙江省檢察院藉此提起抗訴。1991年10月12日，省高級人民法院重新審理此案，認為公安部批復屬于符合全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》的有權解釋，法院應予采信，判決撤銷二審判決，維持一審判決。

　　夏小松案一波三折，帶出許多問題，我們暫且不論。而此案的焦點恰恰是《治安管理處罰條例》第19條第5項的規定的意義。僅從字面上看，既然“造謠惑眾”與“煽動鬧事”之間以逗號隔開，按現代漢語規范，兩者似應聯結起來理解。然而，公安部門從“造謠惑眾”和“煽動鬧事”是既互相獨立又互相聯系的且都是擾亂社會秩序的行為這一現實出發，考慮《條例》維護社會治安的目的，作出了分開理解的決定。這時，無論是一審法院、二審法院還是接受抗訴重新審理的法院，都應該認識到這一看似平常的規則的意義是不確定的，由此意識到案件關鍵問題需要自由裁量，需要謹慎周密地衡量許多因素，而不能僅僅限于單個因素的考慮。

　　至于法律規則的意義怎么是確定的，怎么又是不確定的，則要視具體情況而定。

　　(二)法律文件明示或暗示的意圖。當法律規則出現歧義時，一些國家司法實踐逐步積累起來的法律解釋技術和規則，往往指示法官從立法意圖(包括立法目的)上去尋求比較合理的理解。分析立法意圖首先要從法律文件的序言、標題、標點符號、解釋性條款、目的性條款等法律自身的內容出發，然后結合法律文件本身內容運用歷史解釋、邏輯解釋、類推解釋、當然解釋、系統解釋、限制解釋等一系列手段、方法，綜合考察以闡明法律規則的合理含義。?

　　有的立法意圖比較明確。例如，夏小松一案，《條例》的目的就十分明白，即“加強治安管理，維護社會秩序和公共安全，保護公民的合法權益，保障社會主義現代化建設的順利進行”，而富陽縣公安局、杭州市公安局正是以二審判決“不利于穩定和社會治安綜合治理”為由，? 請求檢察院提起抗訴的。由于缺少原始材料，筆者只是根據案情發展猜測，浙江省高級人民法院辦案人員很有可能在作出裁判前考慮了這個立法目的：既然“造謠惑眾”和“煽動鬧事”在現實生活中可以獨立地、互不為條件地構成對公共秩序的擾亂，那么為了保證《條例》目的的實現，理解為兩個行為應該較為合理。有的時候立法意圖并不十分明確，法院在闡明所謂的立法意圖時，就有更大的活動余地了。在美國，對行政行為進行司法審查是原則，不予司法審查是例外，有時，贊同司法審查的理由甚至可以推翻有關行政機關最終裁決的法律規定。盡管如此，美最高法院還是“在某些法律中發現有暗示的不予司法復審的規定”。在扳道工協會訴全國調解委員會一案中，最高法院認為，“有關批準集體談判代表的問題不應直接司法復審”，因為“鐵路勞動法暗示不應予以司法復審”。? 在我國，最高人民法院在1987年發布的《關于地方人民政府規定可向人民法院起訴的行政案件法院應否受理問題的批復》表明，在立法意圖不明確的情況下，法院可向立法機關征求意見以確定法律規則的涵義。由于當時我國尚未頒布《行政訴訟法》，行政案件的受理是根據《民事訴訟法(試行)》中第3條第2款的規定，即受理范圍只限于法律規定由法院審理的案件。其中，“法律”的內涵不夠清楚。最高人民法院在批復中作了不同于憲法中“法律”涵義的擴大解釋，并說明是在“征求全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會等部門的意見”情況下作出的。?

　　法官自由裁量時考慮法律文件的意圖，并不僅僅止于合理地理解產生歧義的法律規則，有時，法官會周詳地度量立法意圖，來斷定行政機關是否合理地行使了行政自由裁量權。越來越多的學者和法官已經達到以下共識：行政機關若是違背法律賦予其行使自由裁量權的目的，應按濫用權力論處。

　　(三)法的原則和法理。英美法系的司法傳統早就肯定了非成文法律原則、規則的效力，而作為大陸法系的代表，法國的最高行政法院也在本世紀40年代中期提出了法的一般原則的概念。法的一般原則雖然是不成文法規則，但它們與成文法律一樣有效，“在成文法律沒有規定時，行政機關和行政法院只能根據法的一般原則，決定應當遵守的法律規則。”在法國，法的一般原則主要有：公民的基本自由權和各種平等權、為自由辯護權、行政行為不溯及既往原則、既判力原則、不當得利返還原則、尊重既得權原則、行政機關采取對公民不利的行為不能超過達到合法目的所必要的程度原則等。? 我國最高人民法院任建新院長在上文提及的報告中，也指明人民法院對目前尚無法律規定的案件應依照法律的基本原則來辦理。1985年，我國《行政訴訟法》還未頒布，行政案件的審理適用《民事訴訟法(試行)》，最高人民法院在《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》中指出，“人民法院審理這種行政案件，不同于解決原、被告之間的民事權利義務關系問題……，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決：如果主管行政機關所作的行政處罰決定或者其他行政處理決定正確、合法，應當駁回原告的起訴；如果主管行政機關的行政處罰決定或者其他行政處理決定在認定事實、適用法律方面確有錯誤，應當予以撤銷或者變更。”? 最高人民法院在這里面對的是遵循《民事訴訟法》的調解規定和另創規則之間的選擇，從行政案件不同于民事案件、行政機關行使國家管理職權不宜妥協折衷的法律原則和法理出發，它設制了行政案件不應調解的原則，并為日后的《行政訴訟法》所繼承。

　　“適當考慮”有一層含義是考慮周到，法官自由裁量某些問題切忌直線式、單向度的思維。以夏小松案為例，考慮《條例》的立法目的，并由此對條款割裂適用，自然有其理由。但如果以法的原則和法理為立足點，變換一個視角來看待這個問題，我們是否還會作出浙江省高院的判決呢？首先，法律規范人的行為，一般地，法律語言自然應按普通人的理解去解釋。“造謠惑眾，煽動鬧事的”這一規定與“謊報險情，制造混亂的”為前后兩項，在常人眼里，由于逗號的存在，這兩個規定都應該指一種行為。杭州市中級人民法院也認定是一種行為。如果將該條款割裂解釋，是否違背法律應該能夠為人們所知曉的法律公開原則？英國的西蒙勛爵認為，在調整普通公民日常生活的法規中，語言被推定為以其主要的通常含義來使用。? 其次，公安部脫離字面含義的特殊批復實為創法，且又是在二審判決之后作出，這是否與行政不溯及既往原則相悖？第三，浙江省高院認定公安部的批復為有權解釋，根據是全國人大常委會1981年《關于加強法律解釋工作的決議》。該決議規定，法律條文本身需要進一步明確界限的，由全國人大常委會解釋；法律在審判工作和檢察工作中具體應用，分別由最高人民法院和最高人民檢察院解釋；在不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用問題，由國務院及其主管部門解釋。然而，“進一步明確界限”和“具體應用”實質上很難作明確區分，? 司法機關具體應用法律與行政機關具體應用法律更難辨別。按浙江省高院的作法，是否凡是行政機關就法律問題作出的解釋，司法機關都必須服從呢？這有沒有違背法院依據法律獨立審判的原則呢？這些問題都關涉法的原則和法理。變更視角作多方面的考察，利于達致比較合理的自由裁量決定。?

　　“適當考慮”的另一層含義就是權衡沖突。如果夏小松案中的法官經過認真思考，確信僅從立法目的出發會出現違背法的原則和法理的情況，他就應權衡法律秩序與個別正義的沖突，作出自己認為合理的解決方案。此處強調權衡的原因在于，法的原則與規則不同。當兩條規則彼此沖突時，通常而言，根據法律體系另外提供的效力等級規則，其中一條就不能是有效的規則。而原則是官員們傾向這一行為模式或另一行為模式的理由，其具有規則所沒有的力量和重要性，極易發生沖突而不存在一方壓倒另一方的強有力的理由。? 當案件涉及兩個以上互相沖突的原則時，法官就必須慎重地衡量各方相對力量的強弱，如此獲得的裁量決定雖然不能斷言其是否正確，但可以肯定它是比較合理的，而不是隨意、武斷的。法國行政法院的一個判決說明了，“行政法院在當時所付出的心血以制定既考慮公允原則又考慮正確行政的行政合同法則”。…

　　案例三。德威勒市新煤氣公司(原告)與市政府(被告)于1874年簽訂行政合同，將該市所有照明公務壟斷權許給原告，并于1887年續簽了合同。但由于電力照明日益普及，被告要求原告改用電力保證公用和私用照明需要，遭到原告拒絕，被告則將照明公務許給一電力公司。原告向行政法院提起訴訟，要求被告就其變更合同行為造成的損失予以賠償。法院判決認為，1874年的合同因電力照明還未問世，所以沒有規定照明方式可以理解。然而，1887年續延合同時，電力照明已經應用于鄰近地區，而合同仍沒有規定照明方式，此錯誤在于雙方都沒有明確表達自己意愿。于是，法院裁決當事人雙方都有其道理，既承認原告有權使用任何手段履行照明公務，同時也承認被告有權要求應用電力照明，如原告拒絕改用電力照明，而又有第三者愿意接受同樣的條件履行照明公務，在這種情況下，被告可以將應用電力照明的公務轉許給第三者。自1893年始，原被告長期進行談判未獲進展。1897年，被告找到了第三者并與之預簽了合同。法院判決：自判決公布起一個月內，由被告催促原告表態，是否愿意在預簽合同規定的條件下改用電力手段履行照明業務。一個月期滿后，被告未或原告答復，預簽合同生效。

　　(四)政策。一般而言，法院審理案件依據的是法律，而不是政策。然而，即便法院不能主要依政策辦案，仍至少有兩點理由支持其適當考慮政策：第一，公共政策是國家與社會互動過程中形成的解決社會問題和矛盾的方略，忽視它們只會使法院閉絕于現實社會，無法作出具有切實社會意義的裁判；第二，政策往往成為法律的指導原則，或法律本身，或法律尚無成熟機會制定前的暫行決定，或法律無法適應瞬時變動的社會現實而對法律的必要彌補。因此，無論從法律發展而言，還是就能動司法而言，法官在擁有自由裁量權的時候不考慮政策很可能導致裁判的不合理。在行政訴訟中，法官在自由裁量過程中尤其需要考慮政策，因為現代國家大部分公共政策是由行政機關制作、執行的，并體現在抽象行政行為和具體行政行為之中，這些政策又大多是行政機關在法律允許的范圍內進行自由裁量的結果。法官運用自由裁量權以判斷行政自由裁量是否合理，不可能避開政策考慮。當然，法院對待政策應采取相當謹慎的態度，不能草率地以自己對政策的考慮取代行政機關的政策選擇。主要理由是：第一，政策具有宏觀性，且往往經過專家論證，而法官可能缺少專門知識；第二，政策具有溯及未來性，需要長期在某方面工作的人憑藉經驗和智慧予以一定的猜測和假定，而司法裁判雖然也可約束將來，但它畢竟基于現時的案件溯及性質與此案相似的案件，其主要功能是判決既往的糾紛；第三，政策形成具有主動性和廣泛性，需要收集大量信息和建議，而司法程序的設置只是為解決個別當事人之間的爭議。美國全國勞資關系委員會訴柯廷.馬西森科學公司案可以說明這個問題。?

　　案例四。在1979年一次罷工之前，Teamsters Local作為工會一直是集體談判的代表。罷工期間，柯廷.馬西森科學公司雇傭了一些替代工人，其部分職工也返回公司工作。于是，公司認為其有足夠理由確信工會不能再代表職工，從而拒絕了工會的和談建議。工會就向全國勞資關系委員會提起指控。委員會裁決公司缺乏充足的客觀基礎以質疑工會的支持率，同時，委員會推翻了一項長期存在的允許雇主可作出替代職工不支持工會的假定的規則，要求雇主必須舉證證明工會喪失了替代職工的支持。第五巡回上訴法院撤銷委員會的決定。最高法院審理此案。馬歇爾代表多數意見評論到，對勞工政策負主要責任的是委員會，而不是法院；如果行政政策是“合理的、符合法律的”，法院就應予以認可；委員會的決定基于長期的經驗，并無不合理之處，而且符合工業穩定優先的政策。

　　此案同時也說明，法院對行政政策并非一味服從，如果政策問題上升到違憲、違法等法官們擅長的問題時，法院還是會進行適當干預的。

　　(五)社會公平正義的價值觀。法官在具體處理案件時，應適當考慮社會公平正義的價值觀，這對法官而言，是一件棘手而又神圣的事。社會公平正義的價值觀是一個社會在一定時代普遍接受的某些正義觀念，是對社會上利益分配現實的看法，而法律則是調整現實生活中的各種利益關系的控制器，因而，公平正義觀與法律之間有著密切的聯系及重要的相互影響。在法律統治出現失靈時，法官應能動地借助社會正義觀念，否則，司法裁判(法律的一種表現)就會因其價值的弱化而在社會民眾中失去權威性。“一種不能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西，怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律？……確保遵從規則的因素如信任、公正、可靠性和歸屬感，遠較強制力更為重要。”?

　　公平、正義雖然是相對的概念，是有條件的、受制約的、可變的，但這并不說明“根本不存在判斷是否正義的客觀標準”。“衡量任何一種思想觀點、活動以及制度、事業是否合乎正義的最終標準就是看它們是否促進社會進步，是否符合最大多數人的最大利益。”? 因此，法官考慮公平正義觀是可行的。法官的職責就在于判斷社會成員共同享有、帶有最大普遍性的正義觀念，即使這些觀念他本人可能尚存疑義。“法官產生于他的時代，他生活在一個特定的時期和特定的社會。客觀性目標并非讓他與世隔絕，而恰恰相反：是為了促使他能夠正確地闡明其所處時代的基本原則。客觀性目標并非將法官從其過去、教育、經歷、信仰和價值觀中‘解放’出來，相反的是旨在激勵他運用所有這些以盡可能地反映民族的基本價值觀。”? 必須注意的是，法官應把社會正義觀念與社會傾向區分開來，后者是指民意傾向，是尚未發展成熟的、不完全確定的正義標準和尚未固定的道德信念，甚至可能與正義觀念、法律原則存在沖突。“在對公平體面的基本觀念同社會趨勢進行權衡時，應該賦予司法機關以某種自由”，如果社會傾向缺乏強有力的令人信服的理由，法院就可以適用正義準則(包括法律原則)而不遵循社會傾向，“因為盡管這些社會趨勢在某一特定時間可能是極為引人注目的和極為明顯的，但它們實際上卻有可能只是缺乏堅實理性基礎的曇花一現的觀點。”? 例如，在四川省夾江縣彩印廠不服四川省技術監督局行政強制措施和行政處罰一案的審理過程中，民眾(包括人民代表)對打假者被推上被告席以及對法院遲遲未肯定技術監督局的打假行為，十分不滿，而忽視了違法造假者也有訴權、打假亦需在法定職權范圍內依法進行。? 暫且不論這個社會傾向對法院的影響以及法院的最終判決如何，提及此案的目的在于闡明法官應對公平正義價值觀和社會趨勢有所辨別。

　　(六)司法權和行政權的合理關系。在行政訴訟中，行政機關已經處理過的問題需要由法院重新審理(review)，也就意味著司法權力對行政權力一定程度上的干預。突出的問題是司法審查應深入到什么程度，行政權又在什么程度保持其完整性，尤其當法官和行政官員都面對需要自由裁量的問題的時候。

　　從一些國家的行政審判實踐看，司法權和行政權在訴訟中的界限劃分并非剛性的、僵硬的，法院往往根據具體案件的具體情形運用不同的審查策略。“在法國，行政法院基本上將行政案件分為三類，并對不同種類的案件采用不同的審查方法：(1)行政機關沒有任何自由裁量權，法院進行嚴格的審查；(2)行政機關擁有絕對的自由裁量權，行政法院幾乎不能控制行政行為；(3)行政機關擁有一定的自由裁量，但行政法院可以有效地控制政策的界限。”在美國，“法院經常對屬于其特殊權限范圍內的法律問題作出判斷，而對于其他問題則實行自我限制，僅只確定合理性，而且，法院并不一般性地闡明合理性的含義，只是在每個具體的案件中，保持充分的能動性，可以向任何一個方向展開。”? 美國學者查爾斯.科可提出的“問題驅動法”(Issue-Driven Strategy)，就是一種靈活針對具體的行政決定采取不同審查方法的策略。? 我國學者也指出，“法院對法律問題、事實問題和政策問題的審查態度并不是機械的，而要根據具體的情況，靈活地加以運用。……法院對政策問題的高度尊重，并不排斥法院以合理性原則審查行政自由裁量權的行使，并以不合理或武斷等理由撤銷行政行為；同理，法院對法律問題的嚴格審查在許多情況下要充分考慮行政機關的意見和看法。”? 因此，我們不可能在這里就司法權和行政權在行政訴訟中的合理關系作十分清晰的界分，但法官在自由裁量時給予適當考慮是應有之義。

　　三、司法自由裁量權行使不當的若干表現

　　司法自由裁量權行使不當，概言之，就是法官沒有適當地考慮相關因素，它有以下表現形式(本文并未窮盡)：

　　(一)目的不當，濫用自由裁量權。立法者意圖或目的是各方利益綜合、協調和妥協的結果，在法律規則沒有嚴格指定法官行為模式的時候，法官的自由裁量應當以立法目的為指導，從而能夠在體現出靈活性的同時，適宜地調節現實生活中的各種利益關系。然而，司法實踐中，法官可能錯誤地認定立法目的，或置立法目的于不顧，或以其它不適當的目的取代立法目的。

　　案例五。1992年9月2日，被告湖南省H市公安局以捏造的罪名將赴H市追索債務的D縣公民張某(原告)收容審查。隨后，原告家屬曾赴H市多次交涉未果(被告并未給原告家屬任何通知)。1993年2月20日，原告向D縣法院提起訴訟，要求撤銷收審決定，并賠償因行政侵權行為造成的經濟損失15000元。法院受理此案后，去該市調查，但被告采取拒絕合作的態度，不提供案件材料，不讓法院人員會見張某。3月10日，法院裁定：“在本案訴訟期間，停止執行對張某收容審查的行政行為。”3月13日，被告決定解除對原告的收容審查。原告遂以已恢復人身自由，再打官司精力、財力不夠為由申請撤訴。法院在討論是否準予撤訴時，有兩種不同的意見。其中，“第二種意見認為，被告的處罰決定缺乏依據，處罰決定錯誤。但是原告以自己已恢復人身自由，再打官司精力、財力不夠為由提出撤訴。此撤訴是原告自愿的，又不損害國家和社會的利益，如此案繼續審理，由于不在同一省市，在執行上也有很大困難。因此，應當準予撤訴。”?

　　該文作者沒有介紹法院最后的處理，本文也略去第一種意見，僅就第二種意見的合理性予以分析。《行政訴訟法》第51條規定，“人民法院對行政案件宣告判決或者是裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”可見，在是否允許原告撤訴請求方面，法院有自由裁量權。法律雖未規定法院裁定準許撤訴的標準，但原告自愿和不得規避法律、損害國家、集體或他人的合法權益這兩點已獲共識。? 此案中，原告申請撤訴的確在這兩個方面沒有瑕疵，然而，若法院聽任被告收容審查張某近半年的行政侵權行為不理，原告所受損害就無法得到救濟，《行政訴訟法》保護相對人合法權益、監督行政機關依法行政的立法目的就沒能實現，從長遠看，這在無形中縱容被告的違法行徑，對國家和社會的利益有著潛在的損害。所以，持第二種意見的法官實際上是目的不當的自由裁量。 (二)對法律規范的理解不正確，錯誤行使自由裁量權。如果成文法律規則并沒有授予法官自由裁量的權力，而法官誤以為授予了并按他的理解進行了自由裁斷，這就是錯誤行使自由裁量權。另外，在法律明示或暗示法官有自由裁量權的情況下，除非極特殊的情形，往往附有自由裁量的條件，而有些條件十分嚴格或者有比較確定的內容，但法官由于理解偏差，超越了這些條件，也同樣導致權力行使的錯誤。

　　案例六。K市公安局轄下某縣交通警察中隊以事后經省標準計量局認定不合理的飲酒檢測器報警為由，認定汽車司機張某酒后開車，扣了張某的駕駛證和汽車。張某到中隊詢問如何處理，雙方發生糾葛，張某被打成輕微傷(法醫鑒定)，又被關在一間辦公室內。某縣公安局認定張某酒后開車和毀壞公私財物，對其作出治安處罰裁決書，決定給予張某“合并執行拘留30天，并處罰款290元，賠償310.90元”的處罰。張某不服，向K市公安局提出申訴。K市公安局經復查作出《治安管理處罰申訴裁決書》，對張某“治安拘留15天，治安罰款40.00元”，并作出《賠償損失、負擔醫療費用復查決定書》，決定張某賠償損失310.90元。張某遂以K市公安局為被告向K市某區人民法院提起訴訟，請求：(1)撤銷被告的具體行政行為；(2)被告賠償原告因被被告工作人員打傷而花費的醫療費及誤工損失；(3)被告賠償原告和原告單位因汽車被扣而造成的經濟損失；(4)發還被扣留的駕駛執照。在法院審理此案中，被告下達了《關于撤銷對張某處理的決定》，但決定書未說明撤銷具體行政行為的理由及依據。法院隨即動員原告撤訴，原告表示撤訴。但在法院裁定前，原告認為“被告無認錯的誠意”，又向法院表示不撤訴，堅持要求開庭審理。法院認為：第一，被告撤銷具體行政行為，訴之對象已不存在，且原告開始已申請撤訴，雖后來又表示不撤訴，并不影響法院裁定準予撤訴結案；第二，行政訴訟法中沒有對賠償訴訟的管轄作出十分明確的規定，本案中給原告造成損害的行為及其后果均發生在某縣，本院找不到有權管轄的依據：第三，原告要求撤銷行政處罰，同時要求行政賠償，這是兩個請求，應當另案處理。因此，對原告的賠償請求不予考慮。最后，裁定準許原告撤訴而終結審理。?

　　從這個案件的審理過程看，法院對撤訴和行政賠償訴訟請求的有關法律規定的理解是錯誤的。首先，雖然法院有裁定撤訴與否的自由決定權，但撤訴必須是原告自愿申請。法院動員原告撤訴即已違反原告自愿原則，而之后在原告已明確表示不撤訴的情況下，仍裁定其撤訴，更是嚴重超越了自由裁量權的范圍。其次，《行政訴訟法》雖然沒有明確規定賠償訴訟的管轄問題，但鑒于賠償訴訟的解決前提是行政行為是否合法，所以，它“往往和一般行政訴訟合并審理”，? 這也符合《行政訴訟法》“保證人民法院正確、及時審理行政案件”的目的。而且，最高法院的司法解釋也指明，“公民、法人和其他組織可以在提起行政訴訟的同時一并提起行政賠償訴訟”。因此，法院以其不能管轄和另案處理為由對原告的行政賠償請求不予理睬是不合理的。再退一步講，即便這些理由可以成立，法院在受理時應駁回原告賠償請求，但法院既然已經受理原告全部請求，就應逐一作出裁判。“無論如何，法院一旦受理了案件，它就有義務作出判決。”?

　　(三)未考慮相關因素或考慮了不相關因素，或者過分強調或輕視了一個相關因素。法律允許法官自由裁量，意欲使法官能夠不受成文法律固有局限性的束縛，在作裁判時考慮立法者無法預見的各種具體案件的特殊情況，以及為公正合理地審理行政案件所必須考慮的相關因素，并且這種考慮絕非簡單地把這些因素機械地反映于思維中，而是要將各種因素，尤其是相互沖突又各具價值意義的因素進行綜合權衡。

　　“相關因素”領域并不是封閉的、可以預先確定的，一般都是通過個案分析逐漸發展起來一系列原則。以英國法院發布確認令(declaration)為例，“除了法院無權發布確認令的那些案件，法院可以行使廣泛的司法自由裁量權以確定本案是否需要給予確認救濟。匯編的判例沒有窮盡法院行使其自由裁量權時必須考慮的因素，但其中蘊育出某些寬泛的原則。因此，如果法院濫用了訴訟程序，如果確認令的發布是不公正的，或會導致嚴重的公眾不便，或會在其他方面與公共政策相抵觸，或確認令內容是不切實際的，確認救濟就會被拒絕。另外，如果在原告不通過求訴于另一法院就得不到實質性救濟的情況下，確認令不能終結引起訴訟的爭端，如果由于有利害關系的人并未都成為當事人參與訴訟而使事項得不到完滿解決，法院也不會發布確認令。法院必須確信確認令的發布可以實現有益的目的。如果根據案情，確認令沒有必要，法院可能拒絕救濟。一般而言，法院不會愿意就純事實問題發布確認令，尤其是在該問題已由有權裁判所裁定的情況下，或在訴訟程序已通過傳喚令(originating summons，由高等法院法官進行調解的傳喚令——筆者注) 啟動的情況下；但是，對構成法律問題之一部分的事實的確認令并不少見。……”? “相關因素”領域的不確定性不能表明我們不能用這個標準，只是說明法官在自由裁量時，必須慎重地運用其知識和經驗來考慮和解決問題，而不能憑主觀臆測或武斷。

　　“考慮不相關因素”是和“未考慮相關因素”相對而言的。不相關因素是指那些與法官獨立公正地解決案件中的爭端和其他訴訟問題無關的因素，其內涵和外延的模糊性更強，因為要從眾多不相關因素中抽象出一些寬泛原則更為困難。以案例五中的法院意見為例，把執行困難作為裁定撤訴的考慮因素之一，就是考慮了不相關因素。除“未考慮相關因素”和“考慮不相關因素”以外，“過分強調或輕視某一相關因素”也是不合理的。案例三中法國行政法院就是在權衡公允原則和正確行政原則的基礎上作出判決的，因為在代表公共利益的政府和擁有個別利益的相對人之間最佳的方案是謀求適當的平衡，而不是過分強調任何一方。 (四)受外部壓力或影響。自由裁量主體雖然需要考慮許多因素，但法律的容許是寄希望于該主體自主地斟酌和決定，如果該主體接受外部主體強加的意志，就違背了法律授權的初衷。尤其在行政訴訟中，法院更不能屈從行政機關施加的壓力，否則，行政訴訟程序的公正性和權威性就有喪失殆盡的危險。我國目前行政審判實踐中此類問題屢有發生，令人擔憂和思考。當然，在行政訴訟中，法院和法官不僅不能俯首于行政的壓力或影響，而且不應以社會輿論來左右其對案件的正確判斷。雖然他們不可避免地要考慮案件的社會反響和效果，但絕不應該把此因素的力度增加到主宰其裁判的程度，因為社會輿論也有可能與法的原則、法理、政策、法律規則等相左，真正決定法律思慮所及范圍的應該是后者。 (五)不行使或疏忽行使自由裁量權。不行使或疏忽行使自由裁量權有兩種情形：(1)法官沒有行使或疏忽行使了裁判的權力，即未出現權力行使的結果和表現形式；(2)法官雖然行使了裁判的權力，但并不是經過仔細慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷作出的。

　　就前一種情形而言，首先必須辨清法官自由選擇不作為和不行使自由裁量權的區別。如果法律允許法官在作為和不作為之間進行自由裁量，那么，法官的不作為是其有權選擇的行為方案，也是其行使自由裁量權的結果。例如，根據《行政訴訟法》，人民法院對上訴案件，認為事實清楚的，可以實行書面審理。是否實行書面審理，由上訴法院自己決定，即使事實清楚，法院也可以不書面審理。上訴法院不進行書面審理不能說明其沒有行使自由裁量權。但是，如果法律允許法官只在作為之間進行選擇，那么，法官的不作為就是明顯地不行使自由裁量權。譬如，法院對原告撤訴申請只能在裁定準許撤訴和裁定不準許撤訴之間作出選擇，不作裁定就是法院的失職。必須指出，不行使權力的不作為(失職)并不完全等同于不行使或疏忽行使自由裁量權，不作為還可能是在法律規定只有一種選擇(作為)的條件下而違法地作另一種選擇(不作為)。

　　案例七。原告違反漁業法規，在禁漁期捕獲二尾對蝦和少量小魚，其駕駛的漁船是24馬力。某漁政監督管理處(被告)作出對其罰款1000元和責任賠償資源損失費3000元的決定。有關規章規定：違反對蝦開捕期者，每只船處以罰款1000元至2000元，并按船只大小處以賠償資源損失費，20至79馬力者處以2000至3000元。法院判決被告認定事實清楚，適用法律法規正確，予以維持。

　　此案中的違法捕蝦者捕獲量少，但漁政監督管理處卻決定原告賠償與79馬力漁船同樣高的資源損失費3000元(最高限額)，實屬顯失公正，而法院在這里沒有對違法情形進行衡量和對法定處罰幅度進行相應的選擇，從而未能糾正不合理的自由裁量。?

　　不行使或疏忽行使自由裁量權的另一種情形是從權力行使過程的角度看的。憑主觀直覺或臆斷來自由裁量案件可能會導致兩個結果：與合理性偶然-吻合；違背了法律或正義。法官是人，直覺作為主觀因素的積累和瞬發，在每個人的行動中都起著舉足輕重的作用。“在決定最佳方案時，法官有時得益于直覺。他根據直覺在問題和方案之間找到聯系。有時，法官甚至在仔細衡量趨向適當結果的適當途徑之前就感覺到了理想的結果。”因此，直覺在法官自由裁量過程中的重要性和價值不容忽視。但是，這并不意味著司法自由裁量以直覺開始，以直覺告終。“直覺必須予以重審，必須經過理性化”。? 這樣，直覺才有良好的基礎，才有說服人的力量。另外，直覺意識到的結果也極有可能與理性思考的結果不一致，法官在重審直覺時就必須向自己解釋出現差誤的原因。審慎的選擇過程可以保證選擇的合理性，單憑直覺或臆斷絕非合理的自由裁量。

　　第三部分 司法自由裁量權合理運作的保障

　　一、權力合理運作的保障問題

　　在我們對法官如何自由裁量才是合理的這一問題給予初步探討之后，緊接著的問題就是怎樣才能使法官盡可能地合理行使其自由裁量權。由于法官是生活在現實中的人，其主觀認識活動總要受到認識主體——本人的知識水準、經驗積累和具體案件審理心理的影響，受到法官具體審案程序、法官和法院在整個政治系統中的地位的影響，受到法官所處時代和社會的經濟發展形勢、政治制度、公眾文化(包括法律文化)的影響。換言之，每一個認識主體都是在一定的“認識場”中發現和解決問題的，其對問題的發現和解決程度不僅受指導認識主體的立場、觀點、方法的制約，還要受認識主體自身能力和心理因素的制約，以及在該“認識場”中對認識可能產生或多或少影響的各種因素的制約。因此，若要使法官真正比較合理地作出自由裁量決定，不僅應對“合理性”標準的相對性和基本涵義有較為清楚的概念，而且應該通過各種途徑保證法官擁有相當的素質和良好的權力運作環境。這就是司法自由裁量權合理運作的保障問題，其中蘊涵著維護自由又控制自由的艱難探索。

　　二、保障司法自由裁量權合理運作的內部機制

　　法官并非普通平民，他是國家根據一定的標準，經過某種程序從一般公民之中遴選而出的。法官的擇選方法與法官所處的法律、政治文化密切相關，這些方法中滲透著特定統治者通過國家儀式對其必需的法官的價值要求，從而在某種意義上說“確定政治和法律制度的發展”。? 平民一旦進入國家司法機構成為法官以后，他在哪里工作、如何判案、如何與政權之中其他兩類機構相處、如何通過裁判實現社會正義，等等，國家的政治、法律制度和文化都早已設置了既定的行為規則。那么，什么樣的法官遴選方法、判案方式、法官組織形式以及管理模式，才能比較有利于法官(尤其在行政訴訟中)運用其心智和經驗合理地自由裁量某些疑難問題呢？ (一)法官制度。法官的任用、培訓、考核、晉升、職位保障以及待遇等構成了法官制度的主要內容。各國的法官制度都是在各自的政治、法律文化和歷史傳統的基礎上蘊育起來的，各有其特殊之處，但是，也存在一些共同的或類似的價值需求：(1)法官必須具備高品位的素質。這個要求主要體現在對法官的任用和培訓方面。在法官任用上，許多國家一般有以下資格條件：大學法律專業畢業或同等學歷(如法國行政學院畢業生)；具有若干年法律實踐或行政工作經驗；經過公開考試合格；品行道德端正良好。為了讓新任法官盡可能快地擁有審判工作經驗，讓多年在職的法官補充和更新知識，各國一般都比較重視對法官的培訓。為此，一些國家建立了專門的法官培訓機構。? (2)法官必須具備相當獨立的人格。各國法官制度中的以年資要求為主的逐級晉升制度、職位終身及非因法定特殊事由不得免職、撤職、調職及強迫退休制度、賦予法官高薪以避免法官腐敗的制度、法官退休后給予優厚保障的制度、在多黨制下保持黨派中立的制度以及法官職業道德制度等，都在各個方面確保法官有相對獨立于私欲、權力壓力、利益團體影響和黨派紛爭(在多黨制的西方有其適當的理由)的地位，保證其相當獨立的人格。雖然法官作為整個國家機構組成分子和其他機構官員必然有著這樣那樣的聯系，不可能絕對獨立，但傳統上、理論上始終信仰的、當前現實還不可或缺的“法官公正”，要求各國法官制度對此有所反映。 在地位上獨立有保障的、且對法律和社會現狀都比較熟識的高品位法官，自然在斟酌疑難問題并自主地作出選擇方面有足夠的能力。盡管司法自由裁量不能由此可確保合理性，可至少為合理性排斥了一些障礙。很難想像業務或職業道德水平低劣、又缺乏自主性的法官，可以合理地自由裁量。因此，一個較好地圍繞以上兩點價值需求而設計的法官制度，必然是司法自由裁量權合理運作的保障因素之一。 (二)審判制度。法官擁有上述條件，一定程度上幫助其在自由裁量時減少了認識主體自身的限制和外在的特別是行政部門的無端壓力，而制約其合理裁量的認識方法和步驟問題未獲解決，這些問題的最佳或比較合理的方案只有從改革或改進行政審判制度中去尋找。在行政審判制度方面較之在法官制度方面，各國的差異更大，但我們仍然可以挖掘出一些有利于法官合理裁量的共性，只是由于行政審判制度內容極為豐富，無法在此全面論述，故擇其部分簡要論之。 1.公開制。公開制是指法院通過行政訴訟程序審理行政案件，除法律明文規定的事由外，一律向社會公開。在這一點上，大陸法系國家和英美法系國家有所不同。后者采取的是對抗式審理程序，訴訟的進行和發展由當事人主導，當事人負責收集和調查證據，雙方律師交叉盤問對方當事人和證人以查明事實和證據材料，事實“真相”(并非總是真實的)就在雄辯律師的口舌之中產生。法官扮演的角色是不偏不倚的公斷人、消極的裁判者，從不在庭審開始之前介入案情之中。所以，幾乎全部審理過程都是公開的。而前者多采審問式程序，法官在訴訟中起積極的主導作用，負責查明事實，調取證據，不受當事人提供材料的限制；庭審中，由法官訊問證人，當事人沒有得到法官的允許，不能盤問對方。“由于大陸法系法官所據有的關鍵地位，他甚至很少在進入法庭時對眼前案件所爭議的問題裝作一無所知。相反，他已細心研究卷宗，甚至可能近乎于做出了他的判決。”? 在法國，公開庭審之前有一個法官進行調查研究收集證據的預審程序，“公開審理往往只是一種形式，……全部案件已在預審階段澄清”。? 而預審程序是非公開的，所以行政訴訟程序具有“半秘密性質”。盡管存在著上述區別，盡管法國的公開庭審只是形式，但在這種形式下，通過報告員宣讀預審報告中雙方論點摘要及預審的調查和分析，通過律師在審判長首肯下進行的辯護講演，通過政府專員宣讀結論書，案件事實和行政法院的基本觀點都可暴露于公眾眼前。? 在這點上，公開制旨在使法官接受公眾監督的目的達到的程度與英美法系國家相去不遠。案件事實和當事人雙方針鋒相對的意見的公開可以限制法官自由裁量十不致偏離太遠。?

　　公開制不僅包括庭審程序的公開，而且包括法官審理的思維過程和結果的公開，在后一點上，英美法系國家的作法對于法官自由裁量權的合理行使更為有利。雖然大陸法系國家的法院判決也是公開的，但是，他們的判決通常非常簡短，也不記載討論中的不同意見。而普通法系國家法院的判決十分冗長，“關于判決的潛在基礎和判決的價值，可以被充分有時是坦率地加以討論。即使在沒有并存意見可公布時，仍可以單個意見的方式表露法官在作出判決之先所做的妥協”，? 而且完全不同于多數人意見的少數意見亦可發表于判決之中。兩類判決風格各淵源于不同司法傳統和對法官作用、判決實效的不同理解，哪種風格更具合理性尚值得商榷。不過，應該承認，在判決書中詳盡說明判決理由的風格(也許可以采取一種折中的方略，以避免普通法系法院判決的過分細瑣和冗長)，對司法自由裁量權的合理運作更具保障作用，因為這樣可以通過法官對其判決的闡釋，把他所考慮的因素公布于眾。盡管法官可能運用一些技巧掩蔽其真正考慮的因素，但判決書中顯露的被考慮因素哪些是相關的，哪些是不相關的，對互有沖突的相關因素之間的權衡是否有理由，都可以接受公眾的監督。在有外部監督的情形下，法官就要更為慎重地選擇和衡量應考慮的因素，否則，即使其他訴訟程序如何完善，都不能較好地保證法官合理地自由裁量。格林頓曾評論到，“法國法院的觀察者們都感到，就法官們的工作來說，他們解釋立法條文從而將其用之于現有的社會和經濟條件乃是無可懷疑的。但是，這個過程在簡短和不做報道的司法意見中簡直無從談起。于是，模棱兩可之中，這種對法官強加的許多表面限制反而使得他們更為自由地實現了掩蓋的自由裁量權。”?

　　2.多級終審制和判例制度。法官行使自由裁量權或多或少偏離了既定的法律規范，實際上是在個案中承擔著“立法者”的角色，這不可避免地對法制的穩定性有程度不同的影響，因此，在大多數制度和情況下，法官們不愿意輕率地進行自由裁量，尤其是較低層級的法院里的法官。“法院制度的等級結構組織(差不多是最為普遍的現象)限制了大多數法官變為游俠騎士的自由，這種自由就是為了獲得顯為他們所希冀的結果而超越規范的范圍縱橫馳騁。法官希望盡可能地避免他們的判決被上級法院駁回。……這種抑制也可能源于對同行業中比他們地位高的上司的尊重，或者簡單地是由于下級法院的法官不愿看到他的努力付諸東流。”? 多級終審制當然也不限于“警告”作用，在下級法院的確明顯不合理地行使自由裁量權時，上級法院可以在下級法院的裁判未產生實際社會效果之前糾正錯誤裁判。可見，在訴訟中普遍實行的多級終審制可以使下級法院的法官對自由裁量保持較大的謹慎態度，是與公眾監督具有同等功能的法院系統內部的監督。 另外，多級終審制與判例制度相結合對于保障合理自由裁量也有相當之-功效。判例制度要求法院遵守先例，判例公開以后，可能由于其明確創制的規則而杜絕了以后自由裁量的運作；也可能由于其創制的指導原則而使發布判例的法院及其下級法院，在對待同樣疑難問題時有了自由裁量的方向，自由選擇的余地更為有限。無論何者，都有利于合理運作自由裁量權。而且，如果發布判例的法官在作出裁判之前自覺意識到其判例的溯及未來性，那么，這個決定的制作絕非是草草了事的。在西方多數國家，行政訴訟領域采取判例制度。需要指出，“判例法”是一種傳統色彩很濃的制度，不見得普遍適用；但是，承認并加強判例的指導作用，發揮判例的優點，盡可能避免判例法固有的缺點和對部分國家并不適合的深奧復雜的司法技術，亦是可取的。?

　　3.審判合一制。審、判合一是指具體案件的審理權與裁判權由同一的法庭或法官作出。在普通法系國家，法官們坐審公堂，聽取雙方當事人及其律師的辯論，在辯論中了解案件事實真相，然后根據庭審情況作出判決。在大陸法系國家，以法國為例，雖然在庭審之前必須經過報告員調查、報告員小組討論并形成小組報告、政府專員擬定結論(不受政府意見影響)等階段，但在庭審時，報告員預審報告和政府專員結論都要在合議庭面前宣讀，合議庭成員還要聆聽雙方律師發表意見(在最高行政法院中較少律師辯論)。然后，合議庭成員就庭審情況、報告員觀點、政府專員結論進行討論，發表意見，作出判決。政府專員此時不得參加表決。法院其他法官也只有權旁聽。? 可見，法國行政法院在行政訴訟中也采取實質性的審判合一制。審判合一制有助于行使自由裁量權的法官比較全面、深入地了解案情和爭端所涉的法律問題，可以對訴訟雙方的糾紛焦點有深刻的認識(通過庭審辯論)，從而在自由裁量時不會輕易疏忽某些相關因素的考慮。如果審理案件的法官與判決案件的法官實質上分開，由于各種因素的影響(如合議庭匯報案情的時間上的限制可能使其忘記或疏忽了某些應考慮的因素，聽取匯報的法官可能符合回避要求而在當事人不知曉的情況下實際參與了判決，或者未參與審理而參與判決的法官可能事先或事中與訴訟一方有廣泛接觸，等等)，最后所作判決的不合理的可能系數顯然大于審判合一的情況。

　　除上述以外，審判制度中的合議制、回避、辯論、不偏袒任何一方等制度或原則都對合理裁量有一定保障作用，這里不可能亦無必要予以贅述。問題的關鍵在于，這些制度或原則如何在訴訟過程中得到真正實施而不為扭曲。

　　(三)司法行政體制。司法行政體制是指法院系統內部的行政管理體制，其中，對于法院能否自主行使自由裁量權而言，最主要的是人事和財物的管理。法院是法官的所屬組織形式，法院在整個國家政權中的地位如何，對法官的身份、待遇及其在審判中合理裁量疑難問題有著很大的影響。法院的地位包括其對于本系統內部的權力和與系統外其他政權機構的關系。后者由于更多地涉及一國的憲政而放在下文討論，這里我們僅對前者略作探討。有一種假定以為，法院應該在人事方面有管理的全權，包括對法官的任命、提升和懲戒上，這樣才能確保法院不會屈從于其他機構。然而，這種絕對司法獨立情形在世界上都是很少存在的，即便在崇揚司法獨立的美國，其聯邦法院法官也要由總統任命，還配以參議院一定的掣肘。因此，法院對法官不見得必須擁有全權。如果我們能把一些國家最初任命法官的方式與它們對法官終身任期的規定相結合看，不難理解為何法官在就職之后可以保持其相當的獨立性。即使由于任命程序的政治色彩，被選中的法官可能有某種政治思想和價值觀的傾向，但在其漫長的任職生涯里，這種傾向也是有可能轉變的。美國歷史上就曾出現過幾位總統挑選的、又令總統自己頭疼的最高法院法官。? 何況，法官具有這樣或那樣的傾向并對其自由裁量產生一定影響也是不可避免的。問題是多數國家法官在進入法院系統以后，其提升和懲戒往往由法院系統內部操縱，意味著法官在職期間的個人生活和前途可以極少受政治機構、行政機構的干預。另外，法院的運轉是否順當不能離開物質基礎，如果對其所需財物的供應權實際握于行政部門之手或握于地方政府之手，法院審理案件就難免受行政部門或地方政府意見的壓力或束縛。所以，多數國家的法院都由自己控制財權。在美國，聯邦法院行政管理局負責制定并向國會提出聯邦法院的預算，審核并分配法院的經費。?

　　三、保障合理運作的外部機制

　　法官能否獨立選擇、能否合理地自由裁量，不僅受制于上述內部機制，而且受制于現實的社會發展，以及與現實相對應的社會上形形色色的理念或思潮。反而言之，我們若要保障法官合理行使自由裁量權，就應倡導、維系和促進有利于該目標實現的社會其它各個因素。

　　(一)憲政與司法獨立。崛起于資產階級革命時代的憲政運動，希望在假定人的價值與尊嚴的至高神圣性和反省人性弱點的基礎上，重塑政府與公民之間的關系。? 前者之假定確立公民第一、政府從之的新型國家構造觀，后者之反省又揭示人不可無政府、政府不可無控制的人類現實。? 于是，以國家最高大法的形式確認公民享有的基本自由和權利，并分割國家權力、規定不同權力之間監督或制約關系的立憲運動，在世界多數國家風起云涌，即便是一些國家的新政府組織者并不具備或承認憲政觀念，也不得不受此運動的影響，至少在技術上必須有所表現。因而，司法權分離于國家其他兩種權力、保持相當的獨立性的思想，已普遍在各國憲法中得到認可。盡管西方國家司法的現實與“司法獨立”的理念相距甚遠、法官不可能是政治中立的，但它們的司法大多在形式上排斥其他國家機關、黨派、利益團體等對法官的具體審理指手畫腳，司法獨立仍然對促進一種比較合理的公民與政府關系具有非常的意義。對于社會主義國家而言，司法職能的相對獨立，更有其維護公民不受政府機構及公務員的非法行為(與人民意愿相悖)侵犯的重要價值。雖然各國情況迥然有異，但憲法至今仍然普遍地明文規定司法獨立，僅僅這個事實就足以說明憲政和司法獨立對司法權(包括司法自由裁量權)的合理行使是何等的關鍵。

　　(二)社會文化環境。其實，憲政的目標不是司法獨立，而是在強調人的價值與尊嚴的基礎上提倡人的解放，首肯公民自由權利的神圣性并捍衛之、劃分和限制政府權力、明確司法獨立，等等，都旨在追求人的解放。因此，憲政背后的人文理念才是至關重要的。一個國家的民眾能否擺脫不利于憲政實現的家族、國家等舊道德倫理觀，能否具備不屈從于現實中的丑惡和腐敗現象的獨立人格和意識，能否為人的解放而完善自身、貢獻自身，與憲政理念為國人所接受的程度是彼此影響的。一個對政治、法律、社會問題沒有獨立主見或漠不關心的國民群體是培育不出具有真知灼見的優秀法官的，一個崇尚官貴民賤、先官后民的政治文化氛圍是不會激勵法官為平衡公共利益和個人利益、行政權力和公民權利而有所作為的，一個自然科學、社會科學、人文科學發展水平低下的知識界是難以演化出指導法官合理裁量、合理解決司法權和行政權關系的適當原則的。社會文化在方方面面深淺不一地影響著法官自由裁量的合理度，若無法官所處社會文化的進步，合理的司法自由裁量殊無保障。

　　(三)法學研究與教學。法學研究與教學是社會文化環境中的一個特殊部分，比較發達的法學研究與教學不僅有利于全民法律素質的提高，對于司法自由裁量而言，更有以下重要意義：(1)培育和訓練高素質的法官；(2)為司法自由裁量權的合理運作提供理論指導。司法自由裁量在很多情形下表現為對法律的解釋，故法律解釋規則是否合適完善與合理裁量有著密切關系，而法學家在促進解釋規則的發生、發展方面的貢獻有目共睹。另外，法官在行政訴訟中如何通過考慮各種相關因素適當處理司法權與行政權的關系，在很大程度上要借助于行政法學在這些問題上的廣泛而深入的研究成果；(3)促進其他保障司法自由裁量權合理運作的因素的完善。法學研究和教學成果對于推動整個法律制度(包括法官制度、審判制度、司法體制在內)和政治制度以及社會文化環境的進步，具有越來越明顯和重要的作用。

　　保障司法自由裁量權合理運作的因素決不限于上文所述的范圍，進一步的具體探討而不是泛泛論之更為必要。值得一提的是，各因素并非獨立作用，它們作為整個保障網絡中的各環節存在，彼此互動產生的合力確保法官合理地自由裁量。

　　第四部分 改進我國司法自由裁量權運作的若干設想與建議

　　司法自由裁量權的存在是普遍的，但它的范圍、運作特色以及相應的“合理性”標準，卻是因地區、民族、歷史階段的不同而有特殊之意義的。了解和討論司法自由裁量的一般性問題，根本的歸結還在于思考我國的現實問題。

　　一、目前我國司法自由裁量權運作中存在的主要問題

　　我國目前正處于社會轉型時期，新舊法律制度正在變遷和更迭。成文法內在的局限性加上適應此變革的新型立法必然的不完善，注定我國法官在適用法律審查案件時，更經常地遭遇到需要其自由裁量的問題。尤其對于初生的行政訴訟而言，《行政訴訟法》本身的規定尚不健全，法官適用的其他行政法律規范也因改革中的行政管理而處于不穩定狀態，如果法官不能明智、嫻熟地自由裁量，就無法妥善地促成現代公民和政府的合理關系。因而，我國有學者言，“一個真正有頭腦的法官，第一是要依法律條文辦事，第二是在沒有法律條文或者相應法律條文不能直接加以適用時，能運用自己的法律意識、法治觀念來解釋或處理有關問題。”? 但是，在我國，存在著阻礙法官在行政訴訟中合理裁量的一些問題： (一)意識不自覺。大多數法官對什么是司法自由裁量權、在什么情況下行使自由裁量權、如何合理地自由裁量、自由裁量時承擔的角色性質等問題，或是不知或是知之甚少。盡管他們可能在實際的審判中行使了自由裁量權，可他們仍然缺乏明確的意識。正如前文所論，法官對司法自由裁量權的相關問題沒有自覺意識，即使他們在一些情況下保持嚴肅謹慎的態度，作出的判決可能與合理性標準吻合，但那更多地是一種偶然。

　　(二)運作過程無透明度。我國司法裁判文書的傳統風格與大陸法系國家的頗為相似，具有以下特點：(1)結構簡單，不能全面反映全部訴訟活動中諸如起訴、立案審查辯護、代理等諸方面的內容；(2)基本反映法院的意見和態度，對其他訴訟主體的意見和主張則反映不足；(3)事實敘述過于簡潔且有法官主觀片面性色彩；(4)證據表述多用“上述事實、證據確鑿”等類籠統語詞，法官根據什么認定事實難以體現；(5)判決理由部分法理性論述短少，缺乏說服力；(6)法律適用只見名稱和條款，無具體內容。? 如此簡短的裁判書十分巧妙地掩蓋了法官們自由裁量的過程。合議庭成員意見以及審結報告的保密規則，更使公眾無法知曉法官究竟考慮了哪些因素。雖然最高法院辦公廳頒發了《法律訴訟文書樣式(試行)》，對以上不足嘗試改革，但長久形成的習慣難以短期根除，有些缺陷未能徹底克服，特別是裁判理由的說明這一部分。如前文描述的案例一中，法院在裁定“消防隊撲救火災的行為不是行政機關在行政管理活動中行使行政職權的行為”的同時，未詳細說明“為什么不是”，從而難以說服當事人和公眾。法官們在這樣的司法裁判文書的蔽護下，就可能“自由”地受不相關因素的影響。 (三)指導原則缺乏。我國的一個重要的訴訟原則是，法官辦案“以事實為根據，以法律為準繩”。在一般法官的意識中，“法律”只是指成文的明確的制定法規則，這就在無形中造成以下事實：法官以法律沒有明確規定為由拒絕審理疑難案件，或者每逢棘手問題就向上級法院或最高法院請求指示。下級法院經常向上級法院請示在現時情況下也許在所難免，因為部分下級法院的法官素質不高極易造成自由裁量權的濫用。而法院拒絕審理疑難案件，則會使一些法律沒有明示予以保護的公民合法權益被排斥于司法救濟之外，使一些法律未明文規定可以起訴的具體行政行為的合法與否得不到司法審查的監督，并且，往往是公民在這種情況下沒有其他可保障公正的救濟途徑。之所以缺乏指導自由裁量權合理運作的具體原則，主要原因至少包括：(1)我國的行政訴訟不實行判例制度，判例指導也只是最近才在司法實踐中得到重視，但最高法院公報中所載案例仍以簡練為其特征，所附判決理由因缺少具有說服力的法理解釋而不足以指導其他法院法官在類似案件中的自由裁量；(2)法學研究尚未在此問題上投入適當精力，運作過程的隱蔽性又限制法學研究的深入，從而無法像有些國家那樣，由法學家總結、歸納和推導出審理疑難案件的一些指導原則。指導原則的缺乏可能導致法官不敢自由裁量，或在自由裁量領域內為尋找可適用的規則或原則而耗盡心力、重復勞作。

　　(四)法官難以獨立裁量。“法院獨立行使審判權”是我國憲法以及訴訟法中明文規定的原則，但是，由于我國政治體制、司法體制、法官制度、審判制度的現有特點，司法獨立在很大程度上無法實現。這在所有類型訴訟中都有所體現，而在行政訴訟中更為明顯。某些黨政機關、個別權力機關對法院立案和審判工作施加外部影響和壓力，法院內部的院長、庭長、審判委員會的意見左右和支配合議庭對行政案件的審理，這些現象在報刊、雜志以及學術文章中已屢有披露。司法不能獨立已造成公民不敢告、法院不敢立案和審判、法院判決不公、行政審判庭“改行”民事審判庭等嚴重危害行政訴訟健康發展的問題。就連法律明確的規定都難以得到嚴格適用，更何況需要憑藉法官的智識和經驗進行自由裁量的疑難案件呢？

　　二、改進我國司法自由裁量權運作的若干設想與建議

　　我國法官在行政訴訟中行使司法自由裁量權存在的上述問題，與法官在現時應該擔負的推動社會進步的重要使命是不相適應的，而且，對于日后法制的健全和完善可能留下痼癥。本文在此提出若干解決這些問題的設想和建議，以供商榷。

　　(一)完善立法，加強立法解釋。司法自由裁量權的存在歸因于立法者認識能力的局限、法律語言的內在模糊性、法律穩定與發展之間的矛盾以及現代社會對法官角色的期望，然而，立法者不能就由此放棄或疏忽他們自身的職責。造成立法真空的情況主要有：(1)立法者對有些問題能夠認識，可受限于種種條件而暫時認識不清；(2)立法者對有些問題已有能力辨明并予以規范，但由于立法緊迫或其他原因，立法者一時疏忽而留下法律缺隙，或者由于立法過程中各種觀點爭執不休，互不妥協，立法者故意留下法律缺隙，待實踐提供更多信息之后再完善立法；(3)有些問題對于立法者而言純粹是需要法律適用者臨事應變的，立法者無法窮盡列舉各種情況。在這些情形中，只有第三種情況是無法通過完善立法來杜絕或限制司法自由裁量的。在一定意義上，司法自由裁量與法治相悖，它的必然存在不能成為任其代替立法的理由，在可能的情況下，立法者應盡量制定或完善細密、詳備的規則。另外，由于我國當今法律創制以促進變革的任務較重，立法者往往只注意不斷地制定新的法律，忽視對其所制法律的解釋。修改法律可能需要嚴格的程序，可解釋法律就沒有過多的條件限制，人民代表大會的常務委員會應加強其立法解釋職能，從而避免司法權過濫地侵占立法權自己可以很好解決問題的領域。

　　在行政訴訟中，加強立法解釋的重要意義還在于防止行政權和司法權的無謂沖突防止行政權和司法權的無謂沖突。因為有法律漏洞，行政機關先行執行法律時就有其自由裁量權和解釋權，而法院在行政訴訟中也碰到法律適用問題，對法律漏洞也可以自由裁量，這就極可能導致兩機關之間意見不一致和沖突。如果權力機關能夠以立法解釋及時填補漏缺，在我國的體制下，就可以盡量避免法官的自由裁量和行政自由裁量之間的對立與撞擊。

　　(二)培訓法官，提高法官素質。由于我國在法官的遴選方面對法官的資格要求，尤其是對業務素質的要求還比較寬松，法官的平均素質難以與其運作自由裁量權的職責相匹。近年來，法官的培訓工作方興未艾，如果趁此機會對法官加強有關司法自由裁量權問題的專門培訓，必將有助于法官在行政審判中比較公正、合理地處理疑難案件。培訓工作可以圍繞三個方面展開：(1)職業道德的培訓；(2)職業角色的培訓，尤其是幫助法官認同自己不僅僅是“法律的喉舌”，特殊情形中還是“立法者”；(3)專門知識和技術的培訓，特別是幫助法官了解什么是司法自由裁量權、在什么情況下有權自由裁量、自由裁量時借助于對哪些相關因素的考慮、考慮時如何做到在沖突的因素之間進行權衡、哪些因素則是不可考慮的、相對于先行的行政權，司法權可以干預多深、自由裁量權運作時所需的司法解釋規則有哪些、如何巧妙地運用類比推理和擬制等有助于“實際進行的改革不脫離舊的形式”的技術，? 等等。

　　(三)改革相關體制，確保司法審判獨立。在我國，憲法規定的“審判獨立”原則較徹底地落實于社會運作之中尚待時日，不過，若能從現在開始就以下諸方面著手改革，我們就有可能盡快地確立較完善的審判獨立體制，在這種體制下，法官有合理地自由裁量的自主性。(1)建立和完善現代法官制度，從法官的錄用、培訓、晉升、身份保障、薪金和退休待遇等方面，保證法官在具體辦案時不至于過多考慮涉及其個人生活和前途的不相關因素，保證法官具有高品位的道德素質和業務素質。(2)改革法院司法行政體制，由法院系統自身負責其經費預算和管理，由其內部相對獨立的機構自行負責法官的選拔、晉升、調配和使用。? (3)審判委員會在提高其成員業務水準的同時，盡量在對具體案件的審判問題上實行自律，不作最后決定，僅提出討論意見供合議庭參考，對合議庭的最后決定不橫加干涉，實行審判合一。并且，法院領導也應把自己的命令排斥于非自己審理的案件之外。(4)完善黨的領導，黨組織應加強政策指導和對優秀法官提升的推薦(不是法定提名程序)，避免卷入具體案件的是非曲直判斷。

　　(四)改進司法裁判文書，加強判例指導。《法院訴訟文書樣式(試行)》的出臺標志著司法裁判文書的改革正在進行，法院應當由此嚴肅認真地制作裁判書。在法律文書中，法院應把“根據是如何得來的、有什么性質的證據，認定了什么樣的事實和如何認定該事實”、“適用什么法律規則、原則或立法精神于這樣的事實”、“為什么如此適用”、“結論是什么”等這些主要問題，以及其他關于審理過程的問題一一闡釋明白，做到詳盡、具體、準確而具有信服力。登載不同意見的英美法系國家司法裁判書風格，在當前的我國還不宜借鑒，但加大理由、根據部分的分量，使裁判書更具說服力則是適當的要求。另外，若最高法院能把具有判例價值的案例收集、公告、定期匯編的話，詳盡準確的裁判理由可以起到指導作用。現時最高法院在其公報上附載的案例仍然失于簡單。 (五)開展對司法自由裁量問題的理論研究，為司法自由裁量提供適當的法理依據。在我國，已有某些學者提出研究司法自由裁量的課題，? 但從目前情況看，他們僅僅是揭示司法自由裁量的存在以及研究此課題的重要性，還未把相關問題全面鋪開，把筆觸深入下去。一則由于在我國這是一個較新的課題，還未引起法學家們的足夠重視；二則由于我國司法裁判活動的特性，使得有關的研究缺少充足的經驗材料。然而，如何合理地行使司法自由裁量權的問題，在當今變革時代已日益顯要，法律學人應適時地全面而深入地開展相應研究，填補法學研究的空白。頗有價值的案例教學法應廣泛引入教學研究領域，并不斷予以改善。 (六)提高行政質量和加強對司法裁判的監督。在行政訴訟中，法院行使自由裁量權旨在維護公民合法權益不受非法行政的侵害，支持行政機關的合法行為。因此，行政質量若能進一步提高，在行政實體和程序方面都比較嚴格依照法律或法的原則、法的目的辦事，那么，行政機關就不用害怕充當被告，也不必對法院施加影響或壓力。行政干預迫使法院順從行政意見，只是短暫地、表面地維系行政權威，長此以往，行政機關連同法院在人民心目中的威信和認同可能會喪失殆盡。根據我國和國外的經驗，法院一般不會對合法、合理的行政行為予以粗暴干涉。當然，有自由裁量就應當有控制，對司法裁判同樣也必須加強監督，防止和矯正法院濫用自由裁量權的行為。現有的人大代表檢查和質詢、檢察機關的抗訴、上級法院的監督等機制，若能比較徹底地良性運作，不合理的司法自由裁量也會得以控制。