一、 引論：觀察的視角與路徑

　　在探討"制度變遷中的行政組織"之前，首先有必要確立一種觀察這一具有豐富內涵并受到廣泛關注之主題的視角。現代國家，擔當公共行政任務的政府行政機關和某些非政府組織，究竟應該如何設立、構成以及獲得正當的授權，是與這些公共行政組織應該如何運作的問題并列而具有同等重要性的問題。對后者的關切，就其本身而言，聚焦于行政組織行使

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權力的過程，潛在地具有把這些權力以及作為權力載體的行政組織之存在視為當然、不納入考慮范圍的傾向。而對前者的關切，欲意為公共行政權力的存在尋找正當性理由，并追求權力行使的組織之合理形態與結構。由于現代國家基本上都以人民福祉之實現為其宗旨，而是否有必要確立公共行政的職能(外在表現為行政組織的設立)、以怎樣的組織形態與結構并通過什么方式履行這些職能，都會對該宗旨產生積極或消極的影響，所以，上述兩種關懷彼此勾連而不可分。

　　不過，兩個問題得到的關注不僅來自法學界，經濟學、政治學、行政學等其他學科對其也有相當程度的重視。透過這些不同的視角，同樣的問題呈現出不同的凸顯側面。簡略而非全面地言之。經濟學較為重視公共行政制度的安排是否有利于實現經濟效率的最大化。涉及每個國民切身利益的經濟發展模式(計劃經濟、市場經濟或二者某種形式的結合)、經濟自由與政府管制的關系、政府提供公共產品的得失等，是經濟學考察公共行政組織之存在與運作過程的視點。政治學則經常在國家和個人(以及社會)之間關系的層面上關注上述問題，國家統治的有效范圍及限度、私域自治的重要價值等都是考慮的基礎。較之經濟學，政治學的視野似乎更為廣泛，因為，雖然經濟自由也是私域自治的應有之義，進而也是政治學視線所及范圍之內，但對于個人隱私、信仰自由、人身權益等與公共行政相關的其他保障私域自治的因素，經濟學的考察有其局限之處。同經濟學、政治學相比，公共行政組織自然是行政學直接應對的主題。不過，行政學更多地研究什么樣的組織體系、結構、人員以及運作機制，能夠保證行政目標更為順利的實現。若從法學的視角觀之，對公共行政組織的關切，實際上就是努力以合乎理性的規則來統治這些組織的設立、結構與運作，盡可能避免任性、恣意之治。公共行政組織是否基于法律的正當授權而成立，是否在法律限定的框架內行使其權力、以及在此前提下是否適度地行使其自由裁量權，各個行政組織的形態、結構及其相互關系受制于什么樣的規則才有助于行政權力的合法、適度行使等，是法學者們經常涉足的問題。

　　任何簡單化的辨別差異之舉，都可能有曲解現實的危險。其實，在具體研究問題的時候，各種視角通常是交互運用、彼此滲透的。然而，為了能夠在有限的篇幅內對所涉問題予以一定的有效討論，本文還是以法學的關懷為基本立足點。即便偶或有源于其他視角的觀察結論，也是為支撐法學的關懷而用。此外，雖然"公共行政組織"的題中之義可以廣泛地覆蓋上述兩個問題，但是，公共行政組織的運作過程究竟如何以及受怎樣的法律規則制約，需要在對行政職能進行分類的基礎上予以各別的討論，否則，籠而統之的論述很可能湮沒現代行政職能的多樣性特點。由于公共行政組織的運作過程問題將由本書其他部分具體地處理，故在此，我們主要還是關注在公共行政組織的設立、構成以及獲得正當授權方面，法律有或者應當有什么要求。

　　以法學的視角觀察"制度變遷中的行政組織"，還面臨一個難題，即"法律"與"制度"在相對意義上是有所界分的。在習慣上，人們把法律想像為見諸于各種公開的官方文件中的成文規則，法學者的研究也多是以成文規則為基點。確實，現代社會某個領域內形成的制度或其基本框架相當程度上依賴于公開的、權威的成文規則，但是，制度就其廣泛意義而言是指人們實際遵循的一套行為規則，而這套行為規則絕不僅限于想像中的那些法律規則。當今，我國公共行政組織的設立(變更或撤銷)、構成所依循的規則，有大量是非公開的，《憲法》、《中華人民共和國國務院組織法》(以下簡稱《國務院組織法》)和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方各級人大和政府組織法》)以及其他相關法律中的行政組織規則只是其中很少的一部分。顯然，以這樣的制度概念進入我們的主題，進而展開討論，絕非本文所能企及。然而，純粹以成文法律規則為視點來考察我國行政組織的制度變遷，似乎又過于狹隘，有可能導致一種靜態的、失真的描述。為了解決這一難題，筆者注意到以下現實：目前，我國公共行政組織在建立、構成方面處于一定的混亂狀況，并且已經對公民合法權益造成相當的消極影響，故有不少學者認為這是行政組織成文規則有限所致，進而提出行政組織法制化的建議；然而，在整個制度轉型背景之中，行政組織又無法一步到位地完成改革，尚需要經歷持續探索和相對不穩定時期，試圖現在就實現穩定的法律規則，可能會阻滯進一步的改革，故政府在進行機構改革之時多以沒有法律化的調整政策為指導。有鑒于此，本文還是擬從行政組織法入手對主題展開討論，重點闡述我國行政組織制度變遷中需要重視的法治原則之確立和法律化問題，同時兼顧政策(法律以外的規則)引導下的行政組織制度變遷之大概。 二、行政組織與法治原則關系之一般原理

　　我國行政組織正在經歷逐步的而又劇烈的變革時期，這一點已經成為不爭之事實。頗為遺憾的是，盡管變革本身在邏輯上是排斥僵硬、剛性規則之束縛的，但是，我們現在面臨的問題似乎更多的是行政機關在設定組織、編制、結構，聘任公務人員，配置行政權力等方面的無序狀態，而不是行政機關因為規則限制而在改革進程中裹步不前。當前存在的主要問題，令我們自然聯想起法治原則在公共行政組織領域適用可能具有的功效，因為規則是建立秩序、減少混亂的最有效方式。于是，行政組織受制于法治原則究竟意義何在，法治原則在行政組織領域又有什么具體要求，成為本文予以首要關注的一般原理問題。

　　公共行政組織與國家的存在是并行的，而且，在古代絕對君主制的國家形態下，它就已經受到法律的規范。例如，我國唐朝時期的法典《唐六典》曾經對行政中樞機構中書省、門下省和尚書省以及六部等的組織設有專門的規定。 然而，立基于專制主義的規范國家組織結構或活動(包括行政機關的設置、變更和撤銷，組織與職權等)的法律，其實質是君主的旨意，其目的主要在于維護君主的有效統治，盡管君主在一定程度上也把人民的福祉納入對其統治的長久意義的考慮之中。這同時意味著在法律與公共行政組織之間的舊的關系架構:國家行政系統的最高首長有權決定本體系的建制，法律只是一種推行君主旨令制度化的工具，而無法在終極意義上對抗或束縛行政的自行組織。這個在世界范圍內較為普遍存在的舊的關系架構，受到近代置根于民主主義的法治理念的沖擊而終被顛覆。但是，在某些君主制基礎深厚的國家，一個時期內它仍然得以延續和維系。如在日本明治時期的"天皇制法治原則"之下，"'依法行政'的原理本來被認為是有關行政作用的理念，因此有關行政組織的規范被認為在日本也是屬于天皇=行政府固有的權限與大權"。

　　公共行政組織必須受制于法治原則的理念及相關制度，生成于旨在破除專制主義的西方近代資產階級革命，并且，因同人類進步的要求相契合，而為現代多數國家所沿循。雖然這一理念或制度的具體內容在不同國家的體現存在差異，甚至在同一國家也隨著歷史的變遷而發生轉換，但是，堅持人民主權(民主主義)、促進和保障人權、政府對公眾負責等一直是其內蘊的精神。

　　公共行政組織受制于法治原則首先是人民主權的要求和體現。現代國家多采取民主的政體形式，即由自由公民的整體掌握主權，直接或間接地通過一種代表制度行使主權。 就制度的現實運作而言，由于代表制度對民意的真正體現與維護總是存在這樣那樣的問題，因而，沒有一個國家有資格宣稱民主已經得以徹底實行。不過，在理念層面上，人民主權(民主主義)至今仍是人類可以選擇奉行的治理國家的最佳方式。根據這一理念的邏輯，一切國家機關的組織或活動必須建立在人民授權的基礎上，否則，就會喪失其合法存在的理由。人民授權則通過代議機關(制憲會議、議會、人民代表大會等)制定憲法或法律的方式進行。籍此，行政組織受法律的規范與約束，而不是由行政機關自行決定。自1949年成立共和國以來，我國始終堅持人民民主的基本立國原則。當然，人民民主的各種具體制度尚未健全，其中包括公共行政組織還沒有完全受制于法治原則。行政組織法體系目前很不完善，行政部門未經法律授權以規章、命令、決定等形式自行設置機構和配置權力。顯然，這在某種程度上損害了人民民主的原則。

　　以民主主義為基礎的法律得到社會的普遍遵循，這還只是法治原則一個形式層面的價值要求。二戰以來，由于法西斯專政的歷史教訓，人們越來越多地傾向于在法治原則中注入或強調實質性的價值成分，那就是對人權的促進和保障。1959年國際法學家會議在印度通過《德里宣言》所表述的法治原則充分反映了對人權的重視，即法治原則要求立法機關的職能在于創設和維護得以使每個人保持"人類尊嚴"的各種條件，要求對制止行政權的濫用提供法律保障，并且使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件。 現代公共行政是國家干預社會的一種主動、直接、廣泛的權力，它對公民權益有著相當重大的影響。因此，公共行政組織應受制于形式正義與實質正義相統一的法治原則。加強對公共行政組織的法律調整和改進行政組織法的內容在當代中國尤其具有特殊意義：其一，目前尚存在較嚴重的政企不分、行政直接干預企業的生產經營活動的現象，這不僅損害了企業作為市場經濟主體所應享有的自主權，而且阻礙了以提高人民生活水平為旨向的市場經濟制度總體的發展，更是形成了滋長行政官員腐敗的溫床。如何確立政府與企業關系合理?quot;度"，把政府職能切實轉變到宏觀調控、社會管理和公共服務方面，需要立法對公共行政組織予以系統規范。其二，由于行政組織法不健全，導致各行政機關職權范圍不明、權限重疊、沖突，使得一些行政部門在利益驅動下自行設定管理權能與手段，這樣既造成多頭管轄、企業和公民個人的負擔加重或無所適從，又為行政機關亂罰款、濫收費大開方便之門，公民權益難以獲得保障。其三，以市場經濟的生長為契機，國家與社會良性互動關系的建構不僅僅限于經濟生活領域，還應擴展到其他社會生活領域。 通過符合形式和實質正義要求的現代行政法對公共行政組織加以規范，即可在較大程度上改變政府在許多方面管得過多、統得過死的狀況，從而促進和保障公民以及社會團體在政治、經濟、文化等生活領域所應享有的自治權利。

　　公共行政組織必須由人民代表機關制定的法律予以授權和限制，其活動必須以促進與保障人權為其宗旨，政府必須對公眾負責。現代政府存在與活動的合法性應當建立在為人民創造福祉，即為人民服務的基礎上，而不是立足于為少數人或行政官員自身利益服務的基礎之上，這一點應成為對政府的道德要求，并通過法律確定為一種普遍的法律責任。當然，不可否認，任何國家機關都是由具有一定個人利益的人所組成，要求所有公職人員完全以利他的動機來處理一切公共事務從而對公眾負責，是一種不現實的主張。然而，權力擁有者時常出現的利己動機與上述道德要求之間的張力，并不能抹殺這種特殊道德要求存在的必要性。政府公務人員的生活津貼和活動經費是由作為納稅人的民眾提供的，如同雇主與受雇人之間的關系那樣，人民有權要求其盡責為公眾辦事。而一個普通人為了自我生存和發展，更多地從利己的動機考慮問題，要求其出于利他立場為民眾服務，只是社會提倡的一般道德要求。當今我國公共行政中出現的部門之間爭權奪利或扯皮、推諉，很大一部分是從是否對本部門有利的立場出發的；而機構臃腫、人浮于事、效率低下，造成由民眾納稅所支撐的國家財政負擔過重，使得大量的社會公共事業，如公共交通、環保等，因資金不足而無法進行。這些事實從反面說明，公共行政組織應受制于法治原則，應以法律定分各行政機關的權責范圍和工作程序，以法律督促公共行政組織向精簡、統一、效能的方向改革和發展，從理念與制度兩個方面保證政府對公眾負責。

　　那么，蘊涵人民主權、人權保障、政府負責等精神的法治原則，在公共行政組織領域，究竟有哪些具體要求呢？

　　1、公共行政組織必須由憲法或法律予以規范，而不能由行政機關自行其是，即使出于對現代行政復雜性和機動性的考慮，行政機關也只能在憲法和法律的明確授權之下，對公共行政組織的部分問題作出決策。這是民主和法治對公共行政組織的一個最基本的要求，日本學者室井力稱之為"行政組織法定主義"。 的確，現代國家的公共行政職能極為復雜，并且為了順應迅速發展而多變的社會需求，它們的變化也非常頻繁，對于目前正在進行體制變革與轉型的中國而言，更是如此。然而，如果由此否認法律對公共行政組織予以規范的必要性與可行性，就會在事實上縱容行政專制。對公共行政組織進行民主化管理并不僅僅是一個民主理念，而且是民主實際運作的必須。依法規范公共行政組織對于防止行政權濫用、行政自我膨脹以及行政機關爭權、越權是最重要最有效的制約。行政組織法定主義在現代的要求絕非像在近代那樣嚴格和機械，并非一切公共行政組織問題都要由法律事無巨細地加以嚴密規定，因為這種機械的依法授權行政已經落后于現代社會對行政組織機動性的需求。現代法治往往通過法律的原則性規定、行政立法的具體規范來調控行政組織，然后通過立法機關的監督和司法審查，保證公共行政組織受制于法律，即受制于人民的意志，同時兼顧行政所需要的靈活性和機動性。

　　2、關于公共行政組織的法律規范必須具有公開性、確定性和一致性。法律規范所應具備的上述屬性，是公認的現代法治原則的要求。 公開性系指法律規范必須予以公布。"秘密法"必然導致少數人的專制，法不公開也不利于人們對法律優劣的評判，所以，公開性是尊重人權和推動法律進步的一項原則。由于人民代表機關的立法不可能完全覆蓋現代公共行政組織的所有問題，行政機關往往有權進行委任立法，因而，公開性原則延展適用于有關的行政立法領域有著更為重要的意義。確定性系指法律規范應當是明晰、確切的。一個模棱兩可、含糊不清的立法容易造成施法者和受法律調整的對象以及其他公民、組織在理解規則上的歧義，形成法律在實行過程中出現混亂不堪的局面，在實際上也由此容易滑向否認法律統治的人治狀態。雖然追求法律的純粹確定性是一種不可能實現的絕對理性主義的幻想，現代國家的立法中不乏"符合公共利益"、"正當程序"、"適當決定"等原則性的規定，但是，法律盡可能地確定化仍然是法治原則的一個基本要求。就公共行政組織而言，如果法律規范不能做到基本的確定性，行政機關就可以在機構設置、職權設定等方面任意主張，其自由裁量權就會因過于寬泛而極易導致"合法"外衣下的行政專斷和權力濫用，就會出于部門利益考慮而爭權越權。一致性系指法律規范必須彼此協調、統一，不得相互矛盾。法律規范旨在把政府和公民的行為控制在一定的框架之內，如果它們在設定怎樣的行為模式方面存在矛盾而不具備一致的規則，那么，政府或公民均會因此以有利于自己的方式解決這一矛盾。涉及到公共行政組織問題，行政機關往往會選擇對本部門最為有利的法律規范來設置機構或確定職權，以保證其行為具有合法的前提。各個行政部門或公民都在不相一致的法律規范中尋求合法的最佳選擇，這勢必助長行政機關之間的權限沖突以及行政機關與公民之間的沖突。盡管有"后法優于前法"、"特殊法優于一般法"、"上位階法優于下位階法"等解決規范沖突的原則，也無法消除法律的不一致性所引發的各種危害。

　　3、關于公共行政組織的法律規范必須確保國家與社會的良性互動關系，促進經濟發展和保障人權。這是法治原則在公共行政組織領域的一個實質性要求，也是實現難度最大的一個要求。一個國家有多少行政機關，它們分別負責哪些公共管理職能，它們的權限范圍有多大，諸如此類需要立法者在制定關于公共行政組織的法律規范時予以考慮的問題，不單單關涉公共行政的組織體系，更關涉公民的權利種類和范圍，以及在此背后的國家與社會關系。近代以來，曾經出現?quot;國家對社會放任自由"和"國家對社會全面管制"兩種關系形態，但是，它們都隨著市場經濟的發展和自由、平等、安全等人權主張的發展而漸遭淘汰。現代社會的經濟、政治、文化的多元化發展，要求國家與社會處于良性互動關系：國家必須保障社會具備相當程度的自治，尊重公民應有的自由權利；同時，針對那些社會在自行運作中出現的、社會又無力自行消解的矛盾和問題，建立一定的機制由國家予以解決和處理，以保障社會經濟的正常、有序進行和人權的實現。立法對公共行政組織的規范，必須順應和促進這種關系的發展。當然，現實的具體制度建設絕非如此簡單，?quot;國家該管什么、不該管什么"問題上人們歷來爭論不休，這給立法活動以及對立法活動的評判造成很多困難。不過，法治原則的上述實質要求不能因此而被否定，人們應通過努力盡可能地力爭使法律對公共行政組織的調整接近這一要求。

　　4、行政機關必須依法進行公共行政組織的建構，實施任何違法行為都要承擔相應的法律責任。法治原則的核心是要求政府守法。政府與普通公民一樣，其違法行為也必須受到法律的追究，有關機關或官員必須承擔相應的法律責任。在公共行政組織領域，若沒有責任追究機制，違法設置機構、擅自增加編制、任意增加人員，在職權行使上互相推諉、互相扯皮、爭權越權、濫用權力的現象就無法得到遏制。

　　三、我國行政組織制度發展的基本情況

　　公共行政組織應當受制于現代法治原則，并在法治原則的具體要求之下進行建構，這只是針對目前存在的主要問題而提出的一種有關行政組織制度變遷趨勢的設想或愿望，其根基在于對假定的法治功效的一般認同。也許，在共和國半個世紀歷程中行政組織制度的發展，可以給予我們歷史的知識來引導對制度未來變遷的構想。由于在引論中所述之原因，本文在此主要觀察行政組織法律規則的演變，同時適當描述由政策推動的行政組織制度之重心轉移。

　　共和國創建之初期(1949-1954年)，社會動蕩尚未平息，新政權尚未穩定，新秩序尚在建立之中。當時，普選產生全國人民代表機關(即全國人民代表大會，以下簡稱全國人大)的條件顯然還不具備。同時，新政權需要建立比較強大的、深入全國各地的、系統的行政組織機構，以推動各項社會改革的進行以及國民經濟的迅速恢復與發展。為此，由中國共產黨、各民主黨派、人民團體、人民解放軍、各地區、各民族以及國外華僑等各方面代表組成的中國人民政治協商會議，代行全國人大的權力，通過了《中國人民政治協商會議共同綱領》(以下簡稱《共同綱領》)和《中華人民共和國中央人民政府組織法》(以下簡稱《中央人民政府組織法》)，選舉產生了中央人民政府委員會作為當時的集體國家元首。《中央人民政府組織法》對政務院的組成人員、職權、領導體制、會議制度、組成部門等作出了規定(第13-22條)，并授權中央人民政府委員會具體組織國家政務的最高執行機關--政務院(第5條、第9條、第21條、第22條)。之后，在1949-1950年間，中央人民政府委員會制定《中央人民政府政務院及所屬各機關組織通則》，政務院先后制定《大行政區人民政府委員會組織通則》、《省人民政府組織通則》、《市人民政府組織通則》、《縣人民政府組織通則》、《大城市區人民政府組織通則》、《區人民政府及區公所組織通則》、《鄉(行政村)人民政府組織通則》等。依據《共同綱領》、《中央人民政府組織法》以及這些組織通則，結合建國之初必要的軍事管制(為《共同綱領》所承認，第14條)，全國性的公共行政組織體系得以初步形成。

　　這個非常時期的行政組織法具有下列特色：(1)中國人民政治協商會議由一定程度上代表民意的社會精英構成，以臨時性法律規定中央行政機關的組織；(2)由于政治協商會議只是起臨時作用，沒有條件對全國各地公共行政的組織作出決定，因而，最高行政機關--政務院雖未經政治協商會議的明確授權， 仍應時勢所需，通過一系列組織通則，自行完成對本系統內地方行政組織的規范；(3)《中央人民政府組織法》的規范內容包括中央人民政府委員會、政務院、人民革命軍事委員會、最高人民法院及最高人民檢察署等，上述其他的政府組織通則也有少數對人民法院、人民檢察署設置的規定，所以，它們并非純粹意義上的行政組織法法源；(4)《中央人民政府組織法》及所從屬的各組織通則的規范對象覆蓋從基層人民政府直至中央人民政府的整個行政系統，建立了當時比較配套的行政組織法體系；(5)《中央人民政府組織法》及所從屬的各組織通則對各級政府的具體部門工作機構都作出了原則性規定，當時規定的上下級政府部門并不完全對口； (6)有關組織通則對行政機關在創制具體組織規則方面的權限作出了明確規定。例如，省、市人民政府委員會獲得授權(即政務院的授權)，可以依據有關通則的一般規定和實際情況擬定其組織條例草案，送政務院核準后試行；縣人民政府委員會組織條例由省人民政府委員會依據相應通則的一般規定和實際情況擬定草案，送政務院核準后試行；(7)有關組織通則規定省、市、縣人民政府工作機構的編制實行精簡原則，相應政府確定的本級政府編制須報上一級政府核準。

　　五年過渡時期的行政組織法律規范，雖為行政系統的建置提供了法律依據，但由于當時國家權力的組成與結構沒有定型，相應法律規則的功能只是暫時的。1954年第一屆全國人大經普選產生，全國人大通過的《憲法》把國家立法權、行政權和司法權的關系結構予以定位。在公共行政組織領域，全國人大制定了《中華人民共和國國務院組織法》和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》。根據1954年憲法成立的全國人民代表大會常務委員會(以下簡稱全國人大常委會)又通過了《城市街道辦事處組織條例》和《公安派出所組織條例》等行政組織法令， 以及《新疆維吾爾自治區各級人民代表大會和各級人民委員會組織條例》、《湖南省江華瑤族自治縣人民代表大會和人民委員會組織條例》等大量有關自治地方人民政府的組織法令。國務院亦先后制定了《中華人民共和國監察部組織簡則》、《國務院秘書廳組織簡則》、《國家計量局組織簡則》、《國務院法制局組織簡則》、《國務院人事局組織簡則》、《國家檔案局組織簡則》、《國務院專家工作局組織簡則》、《國務院機關事務管理局組織簡則》、《地方各級人民委員會計劃委員會暫行組織通則》、《中華人民共和國體育運動委員會組織簡則》、《中華人民共和國勞動部組織簡則》等一系列行政組織法規。這些法律、法令和法規，大多是對在過渡時期初步形成的行政組織法體系的修正、補充。就形式而言，較為顯著的發展是有專門的法令來規定民族自治地方政府的組織和以專門行政法規來規定國務院有關部門的組織；就內容而言，這些行政組織法律、法令、法規繼承了行政組織法初創之時的某些特色，如對國務院和地方各級人民委員會設立哪些部門作出原則性規定，對地方各級人民委員會組成人員規定具體名額限制等。

　　1982年現行憲法頒布以后，全國人大重新制定了《國務院組織法》，全國人大常委會就1979年重新制定的《地方各級人大和政府組織法》，又作過三次修正(1982、1986、1995年)。目前，行政組織法的主要淵源就是這兩部法律。1997年，國務院還制定了《國務院行政機構設置和編制管理條例》，這是一部對國務院辦公廳、國務院組成部門、國務院直屬機構、國務院辦事機構、國務院組成部門管理的國家行政機構和國務院議事協調機構的設置與編制予以原則性規定的行政法規。與之相應，廣東省人大常委會于2000年8月制定了《廣東省行政機構設置和編制管理條例》。當然，比較廣義的行政組織法還包括其它分散的有關行政組織的法律性、法規性文件，如第七屆全國人大第五次會議(1988年)、第八屆全國人大第一次會議(1993年)和第九屆全國人大第一次會議(1998年)通過的《關于國務院機構改革方案的決定》、《國務院關于清理非常設機構的通知》(1986年)、《國務院關于成立工商行政管理總局的通知》(1978年)等。廣義的行政組織法還包括單行行政管理法律的有關行政組織規范， 如《中華人民共和國城市房地產管理法》第六條規定，"國務院建設行政主管部門、土地管理部門依照國務院規定的職權劃分，各司其職，密切配合……。縣級以上地方人民政府房產管理、土地管理部門的機構設置及其職權由省、自治區、直轄市人民政府確定。"與1982年以前的行政組織法相比，從形式上看，共和國成立初期比較配套的規定中央至地方各級政府以及中央政府各部門組織的法律法規體系已不復存在，許多部門的內部組織規則(如"三定方案")并不為公眾所知情；從內容上看，由于情勢的變遷，其具體規定已大有改變，但"三定方案"的基本結構和內容要素與以前的行政組織法大體相同。

　　綜觀行政組織法發展的基本狀況，不難發現，無論過去還是現在，我國行政組織法在內容上還存在較大欠缺。比較突出的有：基本的組織法律既沒有明確行政機關的設置及其職權必須由法律或地方性法規規定這一原則，又沒有明確授予行政機關對公共行政的組織的規制權限，這使得目前包括國務院在內的行政機關許多設定機構和職權的行為缺乏合法基礎； 基本的行政組織法律亦缺乏對公民權利保障的原則性條款，從而難以避免行政機關在自行設置機構和確定權限時出現對公民不利的后果； 基本的組織法律對在公共行政組織方面的行政違法行為缺乏法律責任和追究機制的規定，致使行政官員可以隨意不負責地擴充機構和人員；基本的組織法律對中央和地方在規制公共行政的組織的權限上沒有規定，在一定程度上導致地方行政機關的設置與職權劃分較為混亂；等等。在現行行政組織法體系上，缺少必要的與國務院組織法和地方人民政府組織法相匹配的法律、法規以及經法律、法規授權制定的其他行政組織規范性文件，這也是形成目前許多行政機關職權不明、爭權、越權的一個重要原因。

　　當然，若欲在公共行政組織領域建立現代法治，絕非僅僅依賴制定法律規則、完成法律形式就可以達到。如果制定法不能轉化為社會運作機制的現實，法律不但如人們常說的那樣形同一紙空文，而且會引起人們對法律的信仰危機。制定法從理念到文字再走向現實，取決于多維因素以及它們互動形成的合力，諸如社會發展的需要、政治制度的實際運作、傳統的法律文化、現時的意識形態、執法者的素質與價值取向等都是決定性因素。1954年憲法及此后制定的大量行政組織法律文件在"文革"中以及之前遭到現實的冷落， 說明我們不能僅憑制定法來確立行政組織的法治。當然，這絲毫也不意味著可以輕視或忽視制定法的作用。毫無疑問，制定法的完善是實現法治的一個不可或缺的條件，是實現民主、保障人權、塑造責任政府的一個必要途徑。而對我國1949年以來行政組織法律規則本身發展的觀察表明，我們不僅由于上述原因在相當長的一段時期內偏離了規則的統治，沒有在過去較為豐富、具體的規則基礎上實現真正的法治，甚至在1982年以后對形式上的規則要求也疏于關照了。

　　行政組織基本法律規則在形式上的大致不變甚至減少的現實，也許可以在一定程度上說明一種對形式法治的輕視，但這絲毫不能推演出行政組織制度變遷緩慢或靜止的結論。恰恰相反，眾所周知的是，自1949年以來至今，我國的行政組織制度始終處于變動不居的狀態，始終具有放權和集權、設置和撤廢、精簡和膨脹等外部表象。當然，無數次劇烈改革之所以能夠在一定程度上有序的范圍內進行，還是依賴于規則的規整作用。這些規則有體現于法律、法規、規章形式之中的，但更多地是由政策性文件予以明確，或者由政策性文件首先予以確定，國務院"三定方案"就是當前典型的例子。

　　雖然主要由政策性規定推動的、從50年代開始一直延續到現在的行政組織制度改革，都涉及中央和地方關系、黨政關系、政企關系以及機構臃腫重疊、人浮于事等問題， 但是，1988年的機構改革可以作為一種標志和界線，因為這次改革以強調行政職能轉變為特征。 在此之前的制度變革，是在計劃經濟體制的框架內解決決策權力過分集中所導致的一系列問題，主要手段是下放權力和強行精簡機構。然而，只要集中管理經濟的職能依然為政府所掌握，下放權力就不可能持續貫徹，經濟運行失調和混亂的局面如果出現，重新集中權力就在所難免，一度精簡的機構再行膨脹的循環也就會隨之發生。盡管1988年提出政府職能轉變的機構改革思路之后，"機構龐大，人員臃腫，政企不分，官僚主義嚴重"的問題依然存在， 但這只是表明復雜的制度轉型需要長期艱苦的努力，而不可能阻擋我國行政組織制度變遷之重心轉移--由下放權力和強行精簡機構轉向在市場經濟目標下完成政府職能定位--的趨勢。而且，更進一步言之，以經濟改革思路為生長基礎的行政組織制度變遷，已經不局限于如何定位政府管理經濟的職能，在更為廣泛的國家與社會關系上探索行政組織的職能及圍繞職能而產生的設置問題，已經為人們所普遍關注。在未來一段時期內，中央政府和地方政府的權能劃分、 政企適當分離與政府承擔宏觀調控職能、 政府與行業協會、社會團體、事業單位、基層群眾自治組織的關系 等，都是以職能轉變為重心的行政組織制度變遷中不可回避的問題。尤其值得一提的是，政府職能轉變過程中出現的公共行政職能社會化趨勢， 不僅導致行政組織范疇乃至行政法適用空間的外延擴大，并且促使我們必須謹慎地對待某個組織的特定職能(或行為)的性質問題。 像公立學校、行業協會等既有自我管理事務又有公共行政職能的社會組織之存在，要求我們不能籠統地、脫離具體情境地斷言其是否行政組織。這是行政組織制度變遷中出現的一種新的現象。

　　在這樣一個行政組織制度需要重新全面界定的變遷過程中，拘泥于形式法治原則、單純強調行政組織規則的法律化，的確可能會不合時宜地使改革陷入束手束腳的沼澤地。不過，正如上文所述，機械法治主義在現代社會固然不可取，但排斥或輕視法律規則也是不明智之舉，后者不僅可能在長遠意義上對法治之孕育和發展造成不利的影響，而且也不利于具體制度改革宗旨的有效實現。例如，1999年12月，中央機構編制委員會辦公室、國家經濟貿易委員會、國家煤炭工業局擬定了《煤礦安全監察管理體制改革實施方案》，經國務院批準后由國務院辦公廳印發了有關通知。該方案對煤礦安全監察管理體制改革的指導思想、煤礦安全監察管理體制的調整與機構設置、煤礦安全監察機構的主要職責和人員編制等，提出了規范性設計。然而，直到2000年9月，這一改革方案還未體現為法律或行政法規， 以至于已經成立的煤礦安全監察機構陷于無法可依的境地，甚至其權力的行使經常與現行的《煤炭法》和《礦山安全法》發生沖突。這種以政策性文件為依據而"先改革后立法"的作法，并非個例。當今，行政復議、行政訴訟制度逐漸為人們所熟悉，行政機關一般的心態是避免可能出現的大量復議或訴訟，可"先改后立"的慣例經常使行政機關在行使有關權力時缺少明確的法律、法規授權，或者與舊有的法律、法規發生沖突，受到此種權力行使影響的利益主體很可能會通過復議或訴訟途徑提出異議，這就使得行政機關往往處于兩難的困境。因此，以機構改革的靈活性、機動性為輕視行政組織規則的作法辯護，是缺乏充分理由的，行政組織的法制化應當作為一個復雜而又必須應對的問題。

　　四、關于行政組織法制化的前瞻性構想

　　一個國家的公共行政在順應社會需要的基礎上應包括哪些職能，這些職能在各級各類行政機關中應當怎樣進行分配，國家應如何設置、變更或撤銷行政機關，各級各類行政機關的性質、地位、任務是什么，它們分別擁有哪些職權、承擔哪些職責、其活動遵循哪些基本規則，它們如何組成，編制怎樣確定，其屬下公務人員的任用、培訓、考核、獎懲、晉升、流動等如何進行，現代國家中擔當公共行政任務的非政府組織應當如何獲得授權，其組織的規則應當是怎樣的，凡此種種，都在行政組織法制化主題研究范圍之內。概而言之，公共行政組織的法制化包括行政機關(以及承擔公共行政任務的非政府組織)的組織、編制和公務人員等三個方面的內容。由于公務人員問題將在本書其他地方論及，由于行政機關以外的公共行政組織的問題較為特殊，故在此主要討論完善行政機關組織法、編制法的設想。

　　國務委員羅干在九屆全國人大一次會議上所作的關于國務院機構改革方案的說明中指出，為順利完成政府機構改革，必須"加強行政組織體系的法制建設。建議修改《國務院組織法》，依法規范國務院組成部門的設置，建議適時修改地方組織法，對地方政府的職責范圍、組織機構作出更為明確的規范"。 的確，當前我國的行政機關組織法體系主要由82年的《國務院組織法》和《地方各級人大和政府組織法》(95年修正)以及散見于憲法和其它法律有關政府組織的規范構成，許多機構改革的"方案"雖然具有規范作用但并不屬于法律范疇。行政系統是由縱向不同層級和橫向不同類別的大量行政機關組成的，處于特定層級、屬于特定部門的行政機關的設置及其權限各有特點，我國現行單一的、總則性質的中央政府和地方政府組織法不可能對不同類別行政機關的組織、職權等作出具體、明確的規定。《國務院組織法》和《地方各級人大和政府組織法》對我國整個公共行政組織問題即規定得極其籠統和原則。因此，為適應對龐大復雜的行政組織體系的規范和調整，行政機關組織法體系也應在上述兩個法律的基礎上包容其它有關的專門組織法則；應該在修改上述兩個法律的同時，適時地制定國務院各部、各委員會和各直屬機構的組織條例，制定省、市、縣、鄉(鎮)以及各自治地方政府的組織法則。鑒于全國人大及其常委會目前的運作機制與其承擔的繁重立法工作之間存在緊張的張力，各級人民政府及其組成部門的組織規范不可能都以法律形式確立。為了既維護民主、法治原則又兼顧行政組織立法的機動性，有必要加強以下幾方面工作：首先，全國人大及其常委會應當抓緊制定各級人民政府(國務院、省、自治區、直轄市、市、縣、鄉、鎮等)的基本組織法律；其次，應由全國人大授權國務院和地方人大制定各級政府組成部門的組織條例或簡則；再次，全國人大的有關機構應當對經授權制定出來的行政組織法律文件進行嚴格的備案審查，及時發現和糾正問題，并在全國人大開會期間向全國人大匯報工作情況，以切實加強民主監督；最后，適應現實需要的機構改革方案應當與有關行政組織法律規則的立、改、廢相配套，尤其是應當逐步形成這樣一種慣例，即全國人大常委會和國務院在其職責范圍內經常以修正案的形式解決法律法規的滯后問題。

　　無論法律還是授權立法，對行政機關組織問題的規定都應具備一定的框架和一些基本內容，其中主要包括：(1)法律依據。即制定相應行政組織法律文件所依據的憲法或法律授權；(2)行政機關的基本組成，如國務院由總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長組成；(3)相應行政機關的地位、性質和同上級行政機關的關系(領導或指導關系)；(4)相應行政機關內部機構的設置和各機構相互之間的關系；(5)相應行政機關的基本職權、職責(行政組織法最重要的內容)；(6)相應行政機關行使職權、職責的基本方式、程序和原則等(如各級人民政府的全體會議和常務會議制度、行政首長負責制度等)；(7)相應行政機關設立、變更和撤銷的程序；(8)法律責任。即違反相應組織法規定而設置機構、配置職權、職責(有關行政機關及主要負責人員)所應承擔的法律責任。

　　進行行政機關組織立法，在上述框架的基礎上，在內容上還需要注意完善下述條款：

　　1、授權條款。既然國務院和地方人大在全國人大制定的一般行政組織法律之下應享有制定具體組織規則的權限，那么，全國人大在修改《國務院組織法》和《地方各級人大和政府組織法》時，就應當明確規定授權條款，規定國務院和地方人大可以在哪些范圍內制定哪些組織規則。雖然根據憲法第62條第3項的規定，制定關于國家機構的基本法律的職權屬于全國人大，但這并不否定全國人大在已經制定基本法律的基礎上進行必要的授權。如果堅持機械的法定主義，會使行政機關要么無法運作，要么為所欲為。而通過授權立法機制，不僅適應現實需要，而且可以加強對行政機關的監督與約束。當然，對授權必須嚴格限定，全國人大亦不能任意地、寬泛地授出本應屬于它自己專屬的權限；對于影響公民重大權益的授權，全國人大應在認真討論后慎重通過。接受委任的機關在其制定的組織法中，就必須指明具體的授權條款，以昭示該行政組織法的合法性，這也有利于公眾對相應行政機關進行監督。

　　2、公民權利保障條款。行政機關的權限職責直接關涉公民相關的權利義務，如果行政組織法只是籠統地規定各個行政機關的管理權范圍，勢必給一些行政機關在其管理領域任意限制公民權利和任意設定公民義務留下余地。因此，在《國務院組織法》和《地方各級人大和政府組織法》這兩個基本組織法律之中，有必要增加關于公民權利保障的原則條款，比如："未經法律授權，任何行政機關都不得規定公民義務和限制公民權利"。其實，類似的理念已經在1996年出臺的《中華人民共和國行政處罰法》中有所體現：該法對行政法規、地方性法規、行政規章的行政處罰設定權均予以了限制。根據《立法法》第8條第5項、第9條的規定，"對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰"是專屬于全國人大及其常委會的立法事項。這實際上也是對行政機關職權的一般性限制，在性質上亦可屬于行政組織法規則。然而，必須認識到，現實中行政機關對公民義務的設定和權利的限制遠不限于這些，應該通過基本組織法律的規定使上述公民權利保障原則具有普適性。

　　3、權限沖突解決條款。雖然通過行政機關組織法的完善，將在很大程度上解決行政機關之間職責不明、權限沖突的問題，但是，現實行政管理的復雜性使得行政機關在權限上的爭議仍然無法徹底避免。權限沖突不只是行政系統內部職權歸屬問題，它在很多情形下也直接影響公民的權益。 為及時解決權限爭議，使公民相關的權利義務盡快擺脫不穩定狀態，有必要在行政機關組織法中規定專門的條款，比如，"國務院各部、各委員會之間發生權限爭議時，由國務院總理及時召開國務院全體會議或常務會議予以解決，情況緊急時由總理或主管副總理直接處理。"

　　4、監督機制和法律責任追究機制條款。違反行政機關組織法的行為必須承擔一定的法律責任，并且由國家有權機關通過監督機制予以追究。其中，有的違法行為，如超越組織法明確規定的職權范圍作出的抽象或具體行政行為，一些現行的法律規范業已規定監督機制和責任追究機制，如全國人大常委會基于其監督權可以撤銷國務院制定的與憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，人民法院可以在行政訴訟中撤銷違法的具體行政行為。但是，針對有的違法行為，如非法設定機構、配置職權等行為，目前還沒有比較完備的法律責任規范和相關的監督機制。因此，有必要在行政機關組織法中規定諸如撤銷非法設定的行政機構、對直接責任人員處以一定行政處分等條款，以使組織法制定后真正得到實現。

　　行政組織的法制化不僅需要完善行政機關組織法，而且需要健全行政機關編制法。就其性質而言，行政機關編制法當屬廣義的行政機關組織法范疇之內。 只是由于長期以來我國行政機關編制管理較為混亂，而上述兩部主要的行政機關組織法淵源(《國務院組織法》和《地方各級人大和政府組織法》)對編制管理幾乎未作規定，對其作大幅度修改、補充又受到諸多因素的限制，故學界和實踐部門往往把行政機關編制立法作為一種相對獨立的課題來研究。 實際上，1997年的《國務院機構設置和編制管理條例》已經表明，行政機關編制規則與有關的組織規則是密切聯系在一起的。

　　從1949年直到1997年，我國在行政機關編制問題上經歷了完全依賴主觀決策、到提?quot;編制就是法"的口號、再到制定行政機關編制法的歷程。 "編制就是法"的口號只是反映出人們對編制本身的規范意義的承認與重視，只是要求行政機關遵循既定的編制，它畢竟沒有上升到由法律控制整個編制管理的觀念層面。對編制工作缺乏有效規范，還是無法遏制編制過程的隨意性和盲目性。因而，《國務院行政機構設置和編制管理條例》的頒布，是具有象征意義的重大立法舉措。不過，從該條例的出臺和其內容來看，行政機關編制法體系的健全還需要在以下兩個方面付出更多的努力。

　　其一，立法模式的合理化。在行政機關編制立法的模式方面，具體而言有四種思路：(1)制定單一的"行政機關編制法"作為行政編制管理的基本法律，系統規定行政編制管理的實體與程序內容，再配之以其他必要的法律、法規；(2)對現行的行政機關組織法作大量修改、補充，增加有關行政編制管理實體與程序內容的規則；(3)維持現有法律格局不變，通過行政法規、地方性法規、規章或政策性文件，制定和補充行政編制管理的具體規則；(4)結合第(2)種和第(3)種思路，在對現行行政機關組織法進行適當修訂的基礎上，制定"行政機關編制管理條例"(行政法規或地方性法規)，以形成相互銜接和對應的體系。在此思路中又有不同的考慮：制定統一規范中央和地方各級行政機關編制管理的行政法規；中央和地方各級行政機關的編制管理由行政法規和地方性法規分別予以規定。

　　在探討上述四種模式的利弊以決定選擇何種立法模式時，有學者基于以下考慮認為應該制定單一的行政機關編制法：世界上沒有單獨行政編制法的先例，并不意味著我們不能鑒于我國特殊國情予以首創；行政編制法與行政組織法有相對獨立的意義，二者規范的對象基本不同；行政機關不能自己為自己授權原則，要求我們必須通過全國人大或其常委會制定法律以規范行政編制。 不過，也有實踐部門的專家認為，行政編制立法在本質上是行政組織立法內在的、不可分割的組成部分，行政組織管理中諸要素的立法工作應齊頭并進，并且，從立法認知角度而言，單一行政機關編制法應當和能夠包括哪些內容尚不明晰，故當前最佳的選擇是第(4)種思路。考慮到中央與地方各級政府在組織、編制方面的共通性，第(4)種思路中制定統一行政法規的設想較為可取。 從當前行政編制法制化尚處起步階段、機構改革方興未艾、中央和地方政府的組織和編制存在差異的現實著眼，第(4)種思路中的后一個看法似乎更為適宜。然而，必須強調的是：現行行政機關組織法的修訂應當同時進行，就行政編制管理的各個方面作出原則性規定，并對國務院和地方人大的行政編制立法規定授權條款和備案審查、監督條款。《國務院機構設置和編制管理條例》、《廣東省機構設置和編制管理條例》的制定表明，立法實踐也傾向于這一思路。可是，現行行政機關組織法作相應補充修改的建議未被采納，國務院和地方人大行政編制立法的合法性尚存在疑問，應當適時予以解決。

　　其二，立法內容的系統化。盡管《國務院機構設置和編制管理條例》規定了國務院機構編制管理機關在國務院行政機構設置管理和編制管理方面的基本權限、國務院行政機構設立、撤銷或者合并方案應當包括機構編制事項、國務院行政機構編制的依據和原則、國務院行政機構編制方案應當涉及的事項、國務院行政機構的領導職數以及機構設置和編制管理的監督與責任追究機制等，但是，一部除了"附則"之外僅有23條的行政編制法規，確實難以滿足人們對行政編制法制化的期待。在實現上述立法模式合理化的基礎上，行政機關編制立法至少還需要解決以下幾個方面的問題：

　　(1)行政編制管理體制。1997年的《國務院機構設置和編制管理條例》提出了"國務院編制管理機關"這一法律概念，但是，1998年的國務院機構改革方案沒有把該機關列入其中。迄今為止，作為最高層次機關編制管理機構的中央機構編制委員會，還不屬于國務院機構序列。編制法實施主體法律地位的曖昧不清，顯然不適應行政編制法制化的發展。因此，行政編制管理機關的地位、性質、權限，從中央到地方各級行政編制管理機關之間的關系，是未來立法必須予以明確的內容；

　　(2)行政編制管理程序。程序就是過程，行政過程的規范化不僅可以增進行政機關在具體操作上的有序與便利，而且可以在相當程度上限制行政權力行使的隨意性。《國務院機構設置和編制管理條例》對行政編制管理程序幾乎未作任何規定，編制管理過程依然隱匿于黑幕之中。也許，行政編制管理機關是負責的，但是，一方面其在工作上的隨意性因程序的不透明而潛伏著，另一方面其無法獲得關注行政編制問題的民眾的信賴。其實，行政編制管理中經常出現的沒有正當理由擴大編制的現象，主要原因之一就在于編制管理過程沒有曝露在陽光之下。行政編制立法的重點應該側重于程序規則的制定，應該具體規范的程序有：行政編制管理機關的基本工作程序；機構編制審批的申請、審查、論證、批準、公布、備案程序；人員編制(即定員)的審批和變更程序；行政編制管理的監督程序；等等。

　　(3)行政編制管理實體標準。自1988年提出轉變政府職能以來，我國經歷了三次大規模的機構改革，這個制度轉型過程預計還將持續一段時間。而且，即便制度轉型基本完成，由于當今社會日新月異的發展速度而引發的局部機構改革也會時常出現。因此，受到現實的約束，行政機關編制法的實體規范較程序規范而言不易確定。然而，為了保障行政編制的合理，為了防止出現精簡與膨脹反復循環的局面，仍然需要(也能夠)制定一些具有約束力的基本實體規范，如機構的種類及其性質、機構的層次與級別、各類機構的比例(特別是非常設機構、輔助行政的事業單位所占的比例)、各部門內設機構的最高限額、人員結構比例以及領導職數等。