山東棗莊姑娘齊玉苓，也許根本不會在事前想到，她“為權利而斗爭”的努力，最終引發了媒體、司法界以及學術界為之歡呼雀躍的“憲法司法化第一案”，甚至有人譽其為中國的“馬伯里訴麥迪遜案”。

　　令我難以抑制激動的，倒并不是此案在憲政層面上的意義，而是此案對于憲法學研究的重大貢獻。憲法在司法過程中為法院所適用，對于許久以來僅僅在枯燥文本中認知憲法

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的國人而言，確是一個極具鼓舞力的理念和鮮活實例。當然，它畢竟只是邁出了走向憲政的第一步，并且，正如本文所要揭示的，這一步在憲法法理上恰當與否，是值得在欣喜之余予以嚴肅、認真探討的問題。然而，無論如何，中國大陸致力于憲法研究的學者當發現，以往他們非常欣羨西方學者得以在本國的憲法案例中找尋理論發展之實證基礎，心儀西方學者與法官之間形成的有機互動及其對憲政制度演進之作用。而今，中國大陸憲法學終由齊玉苓案而得發展之大好良機，[1]若藉此興理性之討論，必將引憲法學研究進入一個新的時代。[2]此是本文寫作的主要動機。

　　本文從以下五個部分展開。首先，“引論”部分將對齊玉苓案的發生經過、地方法院的判決以及最高法院的批復，作一簡單的介紹，并指出用以探討中國憲法司法理論的文本。其次，通過對有關文本的分析，梳理出最高法院在齊玉苓案中的司法政策和憲法司法理論，其中，尤以可能對中國以后憲法司法構成先例作用的憲法司法理論，為說明之重點。而后，第三、第四部分，分別討論齊玉苓案憲法司法理論的小前提和大前提所反映出來的兩個相互關聯的問題：原告提出的受教育權被個人(而不是政府)侵犯的主張，法院是否一定要在憲法上尋找支持的依據？憲法直接適用于私人之間的關系(民事關系)，可能會導致憲法私法化的傾向，這種傾向究竟是福音還是危險信號？文章最后指出，盡管人類對私人自治和國家干預之間的復雜關系存在著迷惑，以至于引發了憲法是否可以直接適用于私人關系的爭論，但是，近代憲法誕生以來，西方國家基本上把保護個人自由、限制政府權力作為憲法的核心之義，中國憲法司法的前景，也應在于解決圍繞著這一核心要義所產生的一系列具體的政府與個人之間的關系問題。

　　一、引論

　　備受國人矚目的齊玉苓案的大致經過如下：[3]

　　1990年，原告齊玉苓與被告之一陳曉琪都是山東省滕州市第八中學的初中學生，都參加了中等專科學校的預選考試。陳曉琪在預選考試中成績不合格，失去繼續參加統一招生考試的資格。而齊玉苓通過預選考試后，又在當年的統一招生考試中取得了超過委培生錄取分數線的成績。山東省濟寧商業學校給齊玉苓發出錄取通知書，由滕州八中轉交。陳曉琪從滕州八中領取齊玉苓的錄取通知書，并在其父親陳克政的策劃下，運用各種手段，以齊玉苓的名義到濟寧商校就讀直至畢業。畢業后，陳曉琪仍然使用齊玉苓的姓名，在中國銀行滕州支行工作。

　　齊玉苓發現陳曉琪冒其姓名后，向山東省棗莊市中級人民法院提起民事訴訟，被告為陳曉琪、陳克政(陳曉琪的父親)、濟寧商校、滕州八中和山東省滕州市教育委員會。原告訴稱：由于各被告共同弄虛作假，促成被告陳曉琪冒用原告的姓名進入濟寧商校學習，致使原告的姓名權、受教育權以及其他相關權益被侵犯。請求法院判令被告停止侵害、賠禮道歉，并賠償原告經濟損失16萬元，精神損失40萬元。

　　棗莊市中級人民法院經過審理后認定：(1)民法通則第99條規定，“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒”。被告陳曉琪在其父陳克政策劃下盜用、假冒齊玉苓姓名上學，是侵害姓名權的一種特殊表現形式。(2)原告齊玉苓主張的受教育權，屬于公民一般人格權范疇。它是公民豐富和發展自身人格的自由權利。但是，本案證據表明，齊玉苓已實際放棄了這一權利，即放棄了上委培的機會。其主張侵犯受教育權的證據不足，不能成立。齊玉苓基于這一主張請求賠償的各項物質損失，均與被告陳曉琪的侵權行為無因果關系，故不予支持。(3)原告齊玉苓的姓名權被侵犯，除被告陳曉琪、陳克政應承擔主要責任外，被告濟寧商校明知陳曉琪冒用齊玉苓的姓名上學仍予接受，故意維護侵權行為的存續，應承擔重要責任；被告滕州八中與滕州教委分別在事后為陳曉琪、陳克政掩飾冒名行為提供便利條件，亦有重大過失，均應承擔一定責任。 基于上述主要的事實認定，棗莊市中級人民法院根據民法通則第120條規定，“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”，作出判決：(1)被告陳曉琪停止對原告齊玉苓姓名權的侵害；(2)被告陳曉琪、陳克政、濟寧商校、滕州八中、滕州教委向原告齊玉苓賠禮道歉；(3)原告齊玉苓支付的律師代理費825元，由被告陳曉琪負擔，被告陳克政、濟寧商校、滕州八中、滕州教委對此負連帶責任；(4)原告齊玉苓的精神損失費35,000元，由被告陳曉琪、陳克政各負擔5,000元，濟寧商校負擔15,000元，滕州八中負擔6,000元，滕州教委負擔4,000元；(5)駁回齊玉苓的其他訴訟請求。

　　一審判決作出后，齊玉苓向山東省高級人民法院提起上訴，除了對精神損害賠償的標準提出異議以外，主要是提出證據表明自己并未放棄受教育權，被上訴人確實共同侵犯了自己受教育的權利，使自己喪失了一系列相關利益。據此請求二審法院判決：(1)陳曉琪賠償因侵犯姓名權而給其造成的精神損失5萬元；(2)各被上訴人賠償因共同侵犯受教育權而給造成的經濟損失16萬元和精神損失35萬元。

　　山東省高級人民法院在審理中認為，這個案件存在適用法律方面的疑難問題，因此依照《中華人民共和國人民法院組織法》第33條的規定，[4]報請最高人民法院進行解釋。最高人民法院經過研究后，作出了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》(以下簡稱《批復》)。該決定全文如下：

　　山東省高級人民法院：

　　你院1999魯民終字第258號《關于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會姓名權糾紛一案的請示》收悉。經研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。

　　山東省高級人民法院在接到《批復》以后，繼續審理此案并認為：

　　“……由于被上訴人滕州八中未將統考成績及委培分數線通知到齊玉苓本人，且又將錄取通知書交給前來冒領的被上訴人陳曉琪，才使得陳曉琪能夠在陳克政的策劃下有了冒名上學的條件。又由于濟寧商校對報到新生審查不嚴，在既無準考證又無有效證明的情況下接收陳曉琪，才讓陳曉琪冒名上學成為事實，從而使齊玉苓失去了接受委培教育的機會。陳曉琪冒名上學后，被上訴人滕州教委幫助陳克政偽造體格檢查表；滕州八中幫助陳克政偽造學期評語表；濟寧商校違反檔案管理辦法讓陳曉琪自帶檔案，給陳克政提供了撤換檔案材料的機會，致使陳曉琪不僅冒名上學，而且冒名參加工作，使侵權行為得到延續。該侵權是由陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟寧商校的過失造成的。這種行為從形式上表現為侵犯齊玉苓的姓名權，其實質是侵犯齊玉苓依照憲法所享有的公民受教育的基本權利。各被上訴人對該侵權行為所造成的后果，應當承擔民事責任。

　　由于各被上訴人侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權和受教育的權利，才使得齊玉苓為接受高等教育另外再進行復讀，為將農業戶口轉為非農業戶口交納城市增容費，為訴訟支出律師費。這些費用都是其受教育的權利被侵犯而遭受的直接經濟損失，應由被上訴人陳曉琪、陳克政賠償，其他各被上訴人承擔連帶賠償責任。……

　　為了懲戒侵權違法行為，被上訴人陳曉琪在侵權期間的既得利益(即以上訴人齊玉苓的名義領取的工資，扣除陳曉琪的必要生活費)應判歸齊玉苓所有，由陳曉琪、陳克政賠償，其他被上訴人承擔連帶責任。……

　　綜上，原審判決認定被上訴人陳曉琪等侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權，判決其承擔相應的民事責任，是正確的。但原審判決認定齊玉苓放棄接受委培教育，缺乏事實根據。齊玉苓要求各被上訴人承擔侵犯其受教育權的責任，理由正當，應予支持。”

　　由此，山東省高級人民法院依照憲法第46條[5]和最高人民法院的批復，對棗莊市中級人民法院的一審判決予以部分維持、部分撤銷，并判決：(1)被上訴人陳曉琪、陳克政賠償齊玉苓因受教育的權利被侵犯造成的直接經濟損失7,000元，被上訴人濟寧商校、滕州八中、滕州教委承擔連帶賠償責任；(2)被上訴人陳曉琪、陳克政賠償齊玉苓因受教育的權利被侵犯造成的間接經濟損失(按陳曉琪以齊玉苓名義領取的工資扣除最低生活保障費后計算)41,045元，被上訴人濟寧商校、滕州八中、滕州教委承擔連帶賠償責任；(3)被上訴人陳曉琪、陳克政、濟寧商校、滕州八中、滕州教委賠償齊玉苓精神損害費50,000元。

　　從此案的發生經過看，對于齊玉苓而言，關鍵之處在于法院是否支持其關于受教育權被侵犯的訴求，因為這決定了齊玉苓可以得到的賠償數額。按照初審法院、二審法院對待侵權賠償救濟的方法，若法院不予支持(恰如山東省棗莊市中級人民法院所為)，齊玉苓只能得到其姓名權的損害賠償，即精神損害賠償；若法院予以支持(恰如山東省高級人民法院所為)，齊玉苓就可以得到一切與其受教育權被侵害有著因果關系的物質損失、精神損失。然而，由于民法通則沒有規定受教育權，而此案又是一個民事訴訟案件，山東省高級人民法院故而認為法律的適用是疑難問題，向最高人民法院請求解釋。最高法院于是作出了上述《批復》，認定陳曉琪等侵犯了齊玉苓依據憲法享有的受教育權。此批復，乃直接針對正在審理中(二審階段)的齊玉苓案，因涉及具體爭議點而備司法性質，其與最高法院另一類頗具立法色彩的司法解釋迥異；并且，在當事的侵權一方是否應承擔民事責任這一問題上，法院未以其他具體法律為依據而直接地、單一地適用憲法。[6]就此兩點而言，司法界、學術界、媒體多稱此案為“憲法司法化第一案”。[7]

　　無論熟諳西方憲法并以其為背景觀察此案的人，是否同意它為真正意義上的憲法案件，既然上述體認已具有相當之普遍性，故不妨在此前提下，討論法院在此案中發展出來的憲法司法理論。當然，不無遺憾的是，以上所引《批復》內容極為簡單，中國法官并未像西方同行那樣，在司法文本中進行細致入微的論理。不過，作出該批復的法官，在內心相當重視它對于中國法治之意義，借助媒體的力量發表了也許在正式文本中闡述更為適宜的論理。[8]因而，本文將主要以《批復》、《最高人民法院公報》2001年第5期上登載的案例報道以及黃松有法官、宋春雨法官的文章，來挖掘、評論中國憲法司法的理論。

　　二、司法政策與法律理論

　　若就較為宏觀的層面而言，最高法院法官可以認為是對互有關聯卻又相對獨立的兩個問題進行了論述：其一，憲法是否必須和可以進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據？其二，為什么在齊玉苓案件中直接適用憲法？

　　前一問題在邏輯上實為兩個層次：應然性與可行性。應然性似乎在學理上已經成為一個無需過多論證的命題，尤其是對于較多涉獵西方法治發達國家憲法文獻的學者而言。[9]然而，由作出《批復》的最高法院法官予以解說，其意義自不可與學理討論等量齊觀。黃松有法官在其文章中，主要從法治國家之內在要求、憲法權威和尊嚴之保障、憲法法律效力之強化、公民基本權利之實現、司法機關審理案件之需要、普通法律規范缺陷和漏洞之彌補等方面給予論證。[10]至于可行性問題，黃松有法官未明確提及，但其認為司法實務界以往對憲法適用存在僵化理解，指出1955年最高人民法院給新疆維吾爾族自治區(當時為新疆省)高級人民法院的《關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函》[11]、以及1986年給江蘇省高級人民法院《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》，[12]都沒有“徹底否定”或者“完全排除”對憲法引用的可能性。而且，江澤民同志關于“切實把憲法的各項規定落到實處”的講話、以及“三個代表”的重要思想，為法院“走出在憲法實施問題上的各種誤區提供了重要契機”。[13]由此，對導致司法認識誤區的1955年、1986年兩個批復予以重新詮釋，并以政治性理論作為走出誤區的支點，黃松有法官實是對可行性提出了自己的論理。

　　在我看來，最高法院法官為憲法司法化給出正當理由的過程，除了把1955年、1986年的兩個批復詮釋為“不排除憲法直接適用”，頗似西方同行在判案中化解難以適應時代發展之先例對現時的拘束效應，而具有法律推理意義之外，其在相當程度上是在宣告一個司法政策。這個司法政策的核心意思十分明了：確立憲法的司法適用性。其之所以在二十一世紀第一年借助一個本來較為普通的民事案件提出，后來的治史者自可從政治、經濟和社會條件之急劇變遷、法律教育與法律共同體之發展、公民權利意識之增長、糾紛激增和立法滯后、司法改革與樹立司法“威”與“信”之迫切、[14]媒體之相對自由等諸多因素中尋找關聯性，此處不多論。然值得一提的是，這一司法政策既張揚了憲法的權威與尊嚴(借助司法賦予其實際效力而得以實現)、憲政的人文主義理念(保障公民基本權利)，體認了憲法在形式和實質上的價值，另一方面又較為明確地把憲法定位于“拾遺補缺”之功能。[15]

　　司法政策核心理念的宣告，可以說并不直接針對法官手頭案件。不過，其一則為齊玉苓案的憲法適用，踢開了認識上的攔路虎，二則對憲法補缺功能的定位，成為解決“為什么齊玉苓案直接適用憲法”問題的邏輯起點。該問題實際上隱含著一個有普遍意義的法律問題，即“在什么情況下，爭議案件可以直接適用憲法”。最高法院法官對此的解答，構成了具體的憲法司法理論。若簡單歸納，邏輯上存在以下三段論。

　　大前提：在普通法律出現缺陷和漏洞而導致“無法可依”，而公民的憲法基本權利確實受到侵害時，可直接適用憲法； 小前提：本案齊玉苓受教育權被侵害，但普通法律規范尤其是民法難以包容這一權利，不能提供裁判依據；

　　結論：故本案直接適用憲法關于受教育權的規定，判定侵權人承擔民事責任。

　　其中，大前提非憲法文本明文規定，乃司法政策所明示，是最高法院法官發展出來的憲法適用之條件。就本案而言，小前提的確定至為關鍵。在這個方面，法官又主要解決了兩個問題：為什么本案的實質是齊玉苓受教育權被侵害；為什么民法不能包容受教育權。

　　在法院討論此案過程中，曾經有一觀點認為，受教育權是憲法權利而非民事權利，但齊玉苓失去受教育的機會，可以作為陳曉琪等侵害齊玉苓姓名權的損害結果，同樣可以使齊玉苓的權利得到救濟。[16]但是，最高法院否認了這一觀點，理由是在本案中，齊玉苓受到的侵害包括姓名權、受教育權和勞動就業權，而主要是受教育權被侵犯，侵害姓名權只是侵害受教育權的一個手段，勞動就業權的侵害則是受教育權被侵害之結果。[17]因此，最高法院在《批復》中措辭為：“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”。法院假如采納被否決的觀點，由于把受教育機會喪失作為損害姓名權結果來對待，齊玉苓獲得的金錢賠償數額，確實不會受到很大影響。但是，法院認為，把本案事實定性為侵害人主要侵犯齊玉苓的受教育權，似乎更為準確、有力，也更能有效地回應當事人的訴訟主張。

　　最高法院對“為什么民法不能包容受教育權”問題的解答，是建立在反擊“受教育權亦是民事權利”觀點之基礎上。然而，這一回應顯得并沒有那么有力，而是略顯含糊。被否認的觀點認為：

　　①受教育權是指公民享有的在各類學校、各種教育機構或通過其他途徑獲得文化科學知識，提高自己科學文化水平的權利。受教育權包括公法意義的受教育權和私法意義的受教育權，私法上的受教育權乃是對傳統民法人格權的豐富、完善與發展，憲法規定公民受教育的基本權利并不影響其作為民事權利存在。②民法通則對民事權利的規定采取非法定主義，不一定有規定的權利才保護，如隱私權，如確實有損害后果發生的，也應保護，法律沒有規定受教育權，應通過解釋法律來補充法律漏洞。③在現代社會高度社會分工的情況下，受教育已成為個人生存和發展的必要條件，而民法上的受教育權正是現代社會人格權的豐富與發展。私法意義的受教育權本質上是平等權和自由權，其實質為民事權利。[18]

　　而最高法院法官在回應時，或者以“本案當事人的受教育權則屬于民法理論難以包容的權利，明顯屬于憲法規定的公民的基本權利”，或者以“將憲法上的受教育權直接理解為民事權利，在概念上是不妥當的”，一筆帶過，語焉不詳。

　　三、受教育權主張非憲法不能回應嗎

　　齊玉苓提出的受教育權主張，真的非憲法不能回應嗎？換言之，設若我們不加置疑地接受最高法院的憲法司法理論，那么，除了訴諸憲法規定，就無別的途徑可循了嗎？

　　首先，從法條主義的立場出發，受教育權的主張，自然令人聯想到一部法律：《教育法》。[19]而觀察該法，卻會得到第9條第1款“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”，第81條“違反本法規定，侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任”。對此兩個條款的規定予以解釋，“受教育的權利”當在“合法權益”范疇之內，自無疑議，此其一。其二，“違反本法規定”，想來不應機械、僵化地尋找《教育法》各條具體規則，以發現盜用姓名謀取受教育機會的侵權行為是否已經為法律明確禁止。如此尋找法律的方法，就如信奉立法者為無所不能之神——洞察一切、預定一切。即便退而求其次，非要有“規定”不可，那么，第9條第1款既已明確公民有受教育的權利，盜用姓名的侵害行為自是“違反本法規定”。其三，齊玉苓是否“受教育者”，《教育法》未對此術語給出明晰界定，但閱讀整個法律文本，受教育者不能簡單地等同于在校學生。像齊玉苓那樣，報考學校已經錄取并發出通知書，盡管其因為侵害人的違法行為而始終沒有正式入學，但認定為第81條所保護的受教育者，并無不當。由此，判定陳曉琪等人承擔民事責任，應該可以在《教育法》中找到依據。

　　置換一個角度，可以認為，最高法院在本案中的“以民法方法保護公民在憲法上的基本權利”，[20]其實并非首創，而是由立法者在制定《教育法》時已經完成了。“承擔民事責任”之規定，不也是要求法院在民事訴訟中保護受教育權嗎？與最高法院唯一不同的是，對受教育權究竟在性質上是專屬憲法基本權利還是民事權利，抑或二者兼有，立法者避而不談，而最高法院則一口認定，受教育權乃憲法基本權利，絕非民事權利。不過，無論有意還是無意，立法者的回避也意味著受教育權沒有被立法明確定性為民事權利。當然，《教育法》第81條的規定還是存在缺陷的，因為并非任何侵犯受教育者合法權益的行為，都承擔民事責任，行政機關侵權造成損害的應承擔行政賠償責任。然而，這個缺陷并不影響法院在民事訴訟中適用《教育法》。

　　有必要提及的是，宋春雨法官在其文中指出：“《批復》中‘憲法’不是指狹義的憲法即憲法典，而是指包括憲法典在內的憲法類法律。作為憲法類法律的教育法，以保護受教育者享有平等接受教育的權利和選擇教育方式的自由為根本出發點和任務，任何人限制、剝奪他人平等、自由接受教育的行為，均構成對法定義務的違反”。[21]如此解釋《批復》中“憲法”一詞，與最高法院把此案譽為“憲法第一案”放在一起考慮，實令人大惑不得其解。若果如此，那么，凡是適用《教育法》、保護公民受教育權的裁判，豈非都應該列為憲法案件？“憲法類法律”比起憲法典一詞，其意極為含混，即便倡導“憲法司法化”之學者，恐怕都不會作如是理解。

　　以上乃基于法條主義立場，觀照最高法院憲法第一案裁判之缺憾。為使討論得以深入，我們不妨假設《教育法》第81條不存在。而且，就《教育法》在實際上“無法適用于本案”這一意義而言，其確實等同于不存在。因為，侵害行為發生于1990年，而上文討論的《教育法》乃1995年9月1日起開始正式施行，故而，盡管法院是在《教育法》發布、施行之后審理此案的，但遵循法律不溯及既往的原則，法院應該不適用《教育法》來裁判此案。[22]那么，這是否就意味著，上述三段論中的小前提在本案中得到了滿足呢？若仍然秉持法條主義，答案似乎是肯定的。然而，上文所引最高法院予以否認的“私法上受教育權系傳統民法人格權的豐富、完善與發展”之觀點，在此值得重拾。

　　就世界范圍著眼，民法上的人格權是一個不斷發展的歷史性概念，且包容性極強。盡管《民法通則》“關于人格利益的保護，系采列舉主義，除身體和生命外，僅承認姓名權、肖像權、名譽權和榮譽權。自由權并不包括在內”，與西方國家法律或者判例普遍承認一般人格權不同，[23]但是，法院在民事審判領域，面對在平靜外相之下急遽變遷的經濟、社會條件，經常采取司法能動主義、非法條主義的方法，以回應各種權利請求。這已是有目共睹之現實。上文所引觀點以“隱私權”為例，而最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(2001年2月26日)，[24]在第1條第(3)項中，也已承認了在某種程度上具有一般意義的“人格尊嚴權、人身自由權”，在解釋中未提及的“安寧權”在司法實踐中也得到了具體化。[25]

　　民事審判領域非法條主義立場，是否也可以在本案中采納，并把受教育權發展為私法上一般人格權的具體化？首先，人格權之實質，在于主張“個人之生存、發展與自由，并受人尊敬與重視”，[26]在此抽象意義上，其與西方長久以來的人權理念幾無二致。當然，由于人的各種權利都與生存、發展和自由有關，故這一人格權之抽象實質，對具體定性案件中正在遭受侵害的權益，似不應成為邏輯演繹的前提。但是，必須承認，法官一旦采能動造法之立場，其方法論往往會受到質疑，其結論卻可以因為法律穩定要求而成為慣例。[27]其次，在當今知識時代、信息時代以及日趨競爭的社會，一個人是否有機會受到更高層次的教育，對于他或她未來追求更幸福生活、獲得更多生存、發展和自由空間是至關重要的。[28]在本案中，齊玉苓在提起訴訟時已下崗，可冒其姓名、盜其入學資格的陳曉琪則在銀行里悠然自得地領取固定俸薪，就是最恰當不過的例證。由此經驗現實出發，法院在司法裁判中，創造性地將受教育權定格為現代民法人格權應有之義，又何嘗不可？最后，域外民法制度和理論，是否把受教育權視為新型的民事權利，對于我們確有參考之價值。可一方面當以仔細、認真之研究為前提，才能得出符合事實的解讀而非誤讀，另一方面似乎不必太多畫地為牢。 可見，以能動司法將受教育權納入私法體系，亦是可能的。[29]不過，或許有人會反駁：“最高法院在憲法第一案中，其實也是披著法條主義的外衣(訴諸憲法)，行司法能動主義之實，創造性地讓憲法基本權利受到侵害的人，在民事訴訟中獲得司法給予的救濟。你提出的也只是一種可能途徑，不見得非要以你的替代方案來質疑最高法院的選擇。更何況，最高法院藉此賦予憲法以生命力，使其真正進入人們的現實生活，而你的替代選擇卻無此歷史性意義。”確實，我始終同意憲法不應“虛置”而應具備實在之拘束力，也為最高法院司法政策之動機而擊節叫好。可是，把受教育權引入私法和直接適用憲法裁判私人之間糾紛，作為兩種方法論或者備選方案，其出發點和后果是迥異的。

　　四、憲法私法化：福音還是危險信號

　　這里的標題并非“憲法司法化”之誤。誠如前述，最高法院在宣告其司法政策、展示其在齊玉苓案件中的法律推理時，確立了憲法適用的一個基本前提：普通法律規范出現缺陷、漏洞而導致“無法可依”。由此，順理成章的預測則是，凡提交至法院尋求司法解決的糾紛，無論發生于私人之間(私法關系)，還是私人與國家或公共權力行使者之間(公法關系)，只需滿足此前提，法院即可直接適用憲法裁斷。于是，長期以來被公認為公法的憲法，有了直接介入私法領域的前景，故本文在此以“憲法私法化”術語指稱這一可能的趨勢。 任何糾紛皆為權利之爭，權利爭端在法院的化解，一般情況下須根據法律預先對權利義務的配置。然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之處，無論普通法律，亦或其自身即為法律的憲法。[30]唯憲法權利規范在當今時代涵蓋了人的許多權利主張，較之普通法律中具體的權利規范，其高度的原則性、概括性決定了彈性適用的廣闊空間。中國目前正處于激烈的社會轉型過渡期，是一個舊規則體系逐漸為新規則體系所替代的過程，可規則在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能隨意推卸其應盡之裁判義務，必須有效回應日益激增、形式多樣的權益之爭。在以往的審判實踐中，法院選擇了對普通法律的司法解釋一途，以彌補具體規則的缺憾，甚至在司法解釋的名義之下造法。上文提及的把受教育權納入私法體系的備選方案，實是這一方法論的延續。在齊玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途徑：直接適用憲法權利規范。由此，人們似乎聆聽到一聲福音：許久以來虛置的憲法終于可以在訴訟中為民眾所用了，具體權利規范的漏洞可以因憲法適用而得以或者最大可能地得以完善了，憲法認可之權利再也不會因為普通法律的“落后”而不能實現了。 然而，事態的未來發展果真如此令人樂觀嗎？最高法院的第一個憲法司法理論，不經意間，使西方憲法理論上的一個爭議——憲法是否可以直接適用于私人行為——浮出水面。這個爭議的產生，系西方人傳統、經典憲法理念與人權發展之張力所致。 近代憲政自其在西方肇端伊始，無論在具體國家采取怎樣不同的樣式，無論各個樣式之背后隱藏著怎樣不同的具體觀念，一個主流的理念在于，憲法為規范政府權力、防止任何政府權力之專斷、保障個人自由而設。[31]由此，憲法一直以來被視為規定政府主要機構的組成、權力和運作方式的規則以及政府機構與公民之間關系的一般原則，[32]是規定個人和公民與政府之間的關系，而不是個人和公民相互之間的關系。[33]進而，憲法基本權利規范，旨在保障人民免受國家權力濫用的侵害。依此傳統理論，憲法基本權利規范，只是關乎國家權力的行使，對私人之間，無任何效力可言。[34]

　　以美國為例。法院的憲法裁判，甚至對我們通常理解為屬于私法關系的個人在婚姻、家庭、生育方面的權利，都有所涉及。但是，憲法裁判多是針對聯邦或者州有關這些權利的法律之合憲性問題而作出，亦即判斷聯邦國會或者州議會在憲法上是否有權制定該法律，盡管合憲性問題可以由當事人在普通刑事或者民事訴訟中提出。[35]這一對立法進行違憲審查的制度，肇始于1803年馬伯里訴麥迪遜案，顯然旨在限制國家權力之一種(立法權)的濫用。而在不涉及立法的純粹私人關系領域，美國法院又是如何判斷憲法適用性的呢？這里以“科里根訴巴克利案”為例。 1921年，包括科里根在內的30個白人，締結了一份盟約，宣稱為了他們共同利益，其財產之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者贈與黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂絲簽訂合同答應賣給后者一塊有住房的土地。締結盟約的其他白人，起訴請求法院簽發阻止令以使土地買賣合同不能生效。科里根要求法院駁回起訴，因為盟約既違反憲法又與公共政策相悖，是無效的。柯蒂絲也認為，該盟約未經正當法律過程剝奪了科里根、她本人以及其他人的財產權，剝奪了他們受法律平等保護的權利，因而是憲法尤其是修正案第5條、第13條和第14條所禁止的無效盟約。美國最高法院在判決中指出：“第5條修正案‘只是對中央政府的權力施加限制’，……而不是禁止個人的行為。第13條修正案宣布廢除奴隸制或者強制性奴役(即強制性地迫使某人服務于另一人的情況)，但它并不在其他事項上保護黑人的個人權利。第14條修正案的禁止性規定‘僅與州政府行為(state action)有關，而與任何個人的行為無涉’，……很明顯，這些修正案，沒有一個是禁止私人在他們之間達成控制與處置其自身財產的契約的。”[36]

　　由上，可窺知憲法是如何針對公權力而不是私人發生直接作用的。然而，憲法基本權利規范不適用于私人關系的傳統理論，由于社會經濟條件之變化和西方憲政賴以奠基的人權理念之進一步發展，而受到了質疑。在德國，以尼伯代(Hans Carl Nipperdey)為代表的“第三者效力理論”在二戰以后得以興起，該理論之要義為：(1)私法乃統一、自由的社會整體法律秩序的最重要成分，人類尊嚴既是整體法律秩序的基礎，也是私法體系的基礎；(2)社會結構變遷導致強有力的團體、協會以及公眾，個人必須和社會、團體發生關系，面對社會實力者以及經濟上之強者時，個人個別價值之保障應受到憲法承認；(3)基本權利之絕大多數為古典的、針對國家權力而設的，在私人關系不適用。但是，仍然有一些基本權利可以在私法關系中直接適用，可以廢止、修正、補充甚或重設私法規則；(4)德國基本法雖只第9條明文規定具有直接私法適用性，可歷史地看，19世紀的人民主要擔心國家權力之濫用，對私人的社會勢力者的防御視為次要，而工業社會使得個人遭受其他個人及社會勢力者侵害亦大，所以，不必拘泥于傳統基本權利觀念。[37]可見，“第三者效力理論”，首先承認憲法基本權利之大多數仍然是不能適用私人關系的，而其重點在于闡明，傳統私人自治理念所根基的“平等”是虛幻的，工業社會中個人尊嚴受到其他強力團體或個人壓制的現象較為嚴重，故有些基本權利應有直接的私法適用性。 德國學者的憂慮，在美國、日本亦有類似的體現。“當表面上看上去屬于私人性質的行為在什么情況下確實為私人行為時，問題就出現了。當今私人擁有的公司對個人行使的權力常常可以與政府的權力相提并論，而這種私人權力大部分源于政府提供的利益。”[38]“隨著資本主義的高度化，社會中產生很多像企業、勞工組織、經濟團體、職業團體等，擁有巨大力量且類似國家的私人團體；產生一般國民的人權也受其脅害的事態。抑且，最近，隨著都市化、工業化的進展，也產生公害問題、在資訊社會中大眾媒體侵害隱私權等的重大社會問題。”[39]

　　然而，“第三者效力理論”在德國雖有聯邦勞工法院與之呼應，畢竟未成為通說，多數學者予以反駁。其中，杜立希(Günter Dürig)的觀點如下：(1)憲法基本權利乃針對國家權力而產生，不過，民事審判是國家行為之一種，當然也要受憲法基本權利規范的約束，但此種約束為間接約束；(2)私法應具備高度之獨立性，國家不能否認同處平等地位的私人可以為任何符合私法正義的相互行為，在法律上可以準許私人在相互之間放棄某些基本權利。所以，民法可以許可個人在簽訂契約時予男性較多利益，可以依約表達某特定之言論，可以限制及確定一方放棄言論自由、遷徙自由甚或良知自由等權利；(3)基本權利對私法的效力，可以間接地通過私法達到，以私法中的概括條款(如善良風俗)作為私法實現憲法基本權利理想的媒介。[40]此一理論，并不否認憲法在私法關系中的效力，只是強調必須間接而非直接適用，故可以稱為“間接適用說”。[41]

　　在司法實踐中，德國聯邦憲法法院基本秉持間接適用的立場，贊成杜立希觀點，認為憲法在私法中的直接適用性尚存疑問，不宜把步子邁得過大。但法官在具體審判案件時，必須以憲法基本權利之精神來審查、解釋及適用民法條文。如果法官不循此方式，就是沒有遵守基本法規定——基本權利直接拘束立法、行政和司法，就可視為公權力的侵害，人民可以提出憲法訴訟，由憲法法院來審查基本權利對民法的放射作用有無被實現。[42]比較美國的憲法訴訟，一方面，兩國都可以對民事法律是否違憲進行審查，另一方面，都把法院的行為視為“政府行為”，[43]使法院自身在審理民事案件中受到憲法限制。此兩點皆有助于憲法基本權利的價值觀念植入民法之中。

　　除此以外，針對社會實力者、經濟強力者，美國更以“政府行為”標準，把某些名義上是私人的行為貼上政府行為標簽，進而，使此類行為直接受到憲法的約束。至于哪些看似私人的行為，得定格為政府行為，美國法院在判例中確立三種分析方法。其一，私人行為是否具備很強的政府統治或公共管理性質；其二，政府介入私人行為的程度有多深；其三，政府是否批準、授權或者積極鼓勵此類私人行為。[44]由于“政府行為”理論頗為復雜，非本文篇幅可展開論述，故在此僅舉一例以窺其一斑。在“勒布朗訴全國鐵路客運公司案”中，全國鐵路客運公司是根據國會的一項法令創設的，其主要業務在于經營城市間鐵路客運服務，而大部分權利義務又都由聯邦法律予以規定。勒布朗與負責該公司出租廣告牌業務的某家公司簽訂廣告合同。但是，勒布朗設計的廣告有政治內涵，批評美國的庫爾斯(Coors)家族支持右翼事業，尤其是在尼加拉瓜的反對派。全國鐵路客運公司副總裁不同意用此廣告，公司政策不允許在著名的Spectacular廣告牌上展示政治性廣告。勒布朗在訴訟中認為被告侵犯了其憲法第1條修正案的權利。美國最高法院在判決中，認定該公司是一個可以適用憲法的政府行為者，主要理由是它受到聯邦政府的控制。因為根據法律，總統任命公司董事會9位成員中的6位，交通部長任命第7、第8兩位，而第9位則由其余8位任命。[45]

　　至此，本文已經就西方有關憲法是否可直截了當地適用于私人關系領域這一問題的爭議，進行了大致的勾勒。可見，盡管社會的發展對憲法適用范圍提出新的課題，但是，無論德國聯邦憲法法院的間接適用于私人關系之立場，還是美國法院以政府行為理論將名義上私人行為納入憲法規制領域，都表明他們依然堅持古典憲政的理念，堅持與古典憲政同存的契約自由、私人自治，[46]只是謹慎地發展其憲法司法理論，以回應新的環境。中國最高法院“憲法第一案”判決可能導致的“憲法私法化”前景，若向他們展示，很可能將被視為一種危險信號。照德國學者沙茲衛伯(Jügen Salzwebel)的觀點，“人民都有對他人的偏見、特性及感情采行行為的自由，只要不侵犯他人的權利。國家并不能片面要求人民必須平等、博愛；憲法也并未要求每個國民都過著理智及道德的生活，所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人間關系的平等，……無異敲起‘自由之喪鐘’。”[47]

　　五、人的迷惑與中國憲法司法前景

　　自近代法律制度在資本主義生產和生活方式中“孵化”出來，在個人自由和國家干預之間，尋求一種微妙的、復雜的平衡，始終是充滿悖論的法律課題。這個課題本身，并不能被煞有介事地放在“公法”的格子里，或者放在“私法”的格子里。

　　較早時期的西方人，渴望個人自治、契約自由，其何嘗不是在要求國家“離我遠點”，要求國家權力不得干涉其自由行事，包括思想、良知、言論、出版、結社、人身等自由(被列為古典的憲法基本權利)。他們一方面對舊制度下集權國家的壓制心有余悸而大聲疾呼防御國家之權，一方面對自己、對理性生活、對自治能力充滿信心。“十八世紀啟蒙運動把一切都押在這樣的一個信念上：如果每個個人的能量得到解放，它們的成就是無可限量的。”[48]可是，自那時起，財產和機會的不平等、種族和性別的歧視、經濟上強力者對勞工的剝削、工業化對人類造成的不幸，也已經成為社會問題。隨著社會的都市化、信息化、技術化、組織化之性質更趨增強，人越來越感受到自己的無力、軟弱和虛幻的平等，尤其是面對握有強大實力的個人或者組織。樂觀的、對個人自治的信念受到了沖擊。 沿循人文主義傳統、憲政傳統對人類尊嚴和自由發展的維護，新型的、建立在社會連帶性思想基礎上的憲法權利，被承認了。“這些新的自由是具有經濟和社會性質的權利，……包括：社會安全的權利、工作的權利、休息和閑暇的權利、受教育的權利、達到合理生活水準的權利、參與文化生活的權利，甚至包括訴諸一種保證這些權利的國際秩序的權利。……這些權利不是保護個人以對抗政府或其他當權者的，而是提請公共權力機構注意要讓諸如個人自己擁有的那種自由權通過另一些自由而得以實現”。[49]然而，這些權利的誕生以及隨之而來國家承擔的積極行動之義務，實際上對個人自治和契約自由構成了限制、威脅，把私法從以往較為神圣的龕座上拉了下來，甚至讓以往防御國家的人更多地依賴國家。國家從“守夜人”搖身一變而為“家長”，前一個角色是人的需求所致，后一個角色也是人的呼吁所致。于是，人們有了新的少年煩惱：“這個巨碩無比的‘家長’，會不會隨心所欲，會不會干涉我的‘戀愛自由’、‘信念自由’？我喜歡這個人，他非逼我不喜歡。我有自己對幸福生活的理解和追求，他非要為我設計未來發展的藍圖。我會不會變成聽話的奴隸了呢？可是，我好像又離不開他。生計有困難了，找不到工作了，我都要找他出手。” 在自立和依賴之間徘徊，這就是現代西方人的困惑，也正是前述憲法和私法關系爭論之根源。可迷惑非西方人所獨有。毫無疑問，中國社會經歷了與西方不同的變遷過程，1980年代的改革開放進程，自緩慢而后加速度地把“國家照管下的社會”推向瓦解與重構。這個過程，把西方基本分為兩步走的道路合在一起：一是逐步形成國家與社會的分野、對峙，二是國家依然要以各種不同的方式積極介入經濟、社會生活領域，以保證穩定發展和滿足多樣化需求。在這樣的瓦解與重構的基本框架之下，私領域自治和國家干預、個人自立和仰仗公權之間的矛盾勢難避免。趙曉力博士的觀察，可為中國人遭遇同樣困惑之一例。

　　《勞動法》1995年1月1日實施后，1995年暑假，我在江蘇鎮江郊縣做社會調查。參觀一個鎖廠給我留下很深的印象。那是一個特別像亞當.斯密《國富論》描述過的那種制造扣針的手工工場。車間里都是女工，孩子在旁邊跑來跑去，女工們頭也不抬地手工裝配一種掛鎖，把彈簧和一些金黃色的細小的零件裝配到鎖體中；除了廠長，沒有人愿意停下手中的活和我們座談。廠長對我說，他不太理解國家為什么要限制他們鄉鎮企業工人每天也只能上班8小時；鎖廠的裝配工作，可以同時帶孩子，就是每天工作10個小時，也比出外打工強，許多人想來還爭不上呢。每天10個小時這種單調乏味的工作，可能在許多立法者或知識分子眼里都是對健康的損害，對人性的摧殘，對人的全面發展的妨礙。但是，這些農村婦女愿意為了她們的孩子過比她們更好的生活而做這樣的選擇。我們去的時候，當地的鄉鎮企業剛剛起步，有些地方還看得見草房。廠長告訴我，《勞動法》實施的風聲很緊，縣里的勞動行政管理部門已經來過幾次，吃完飯還罰了些款回去。我知道，那些款項里面，也包括那些女工可能得到的工資。[50]

　　盡管在私人自治和國家干預之間復雜關系的課題，無公法和私法之分，盡管人類共同的悖論可能不會有完美之解決，但當它在憲法適用范圍問題上顯現出來時，西方人的方案堅持把憲法放在“公法”格子里，只是經常地閱讀與理解其精神，用以審慎地解釋私法。其意如上所述，旨在保證私領域有相當的獨立、個人有相當的自由，維護私法應有之地位。[51]其實，早在1993年，梁慧星教授在論及中國公法和私法關系的時候，也已表明其鮮明的私法自治立場，雖然其當時并未就憲法在私人領域適用問題進行討論：

　　公法之設，目的在于保障人民的私權；人民之私權神圣，非有重大的正當事由，不受限制和剝奪。應嚴格區分公法和私法，并實行不同的法律原則。在私法活動領域，實行私法自治原則和意思自治原則，即由法律地位平等的當事人通過自由協商決定他們之間的權利義務關系，國家原則上不作干預，只在發生糾紛不能協商解決時，才由司法機關出面進行裁決。[52]

　　反觀中國最高法院“憲法第一案”司法政策與理論，猶如把以往綁在欄廄里的憲法放了韁，任其縱橫馳騁于社會各個領域。有意把憲法“司法化”的同時，無意之中，落入了林來梵博士曾經在此之前就假設過的情形：“一開始就否定憲法權利規范對私法領域的無效力說，將憲法權利規范所調整的范圍無限泛化”。[53]于是，問題出現了。小飯店能不能在門口貼上“本店只招女工”的啟事(與男女平等有關)？公司聘用雇工的時候，能不能與之簽上“本公司員工在外不得散布有損公司名譽的言論，否則，即予以解雇”的條款(與言論自由有關)？篤信無神論的組織能不能宣布“本組織不接受任何宗教信仰者為成員”(與宗教信仰自由有關)？……

　　因此，我認為，最高法院試圖以齊玉苓案為突破口，建立憲法在司法中直接適用的制度，其政策用意是值得為之喝采的，可“突破口”畢竟選得不合適。由于中國憲法確立的基本制度——人民代表大會制，類似于英國的“議會至上”，法院無權直接審查法律、地方性法規的合憲性，故對中國憲法司法在短期內的發展前景展望如下。首先，最高法院在所謂的“憲法司法化第一案”中宣揚之憲法至上、憲法維權理念，當繼續堅持，但此價值理念乃主要針對國家權力之行使，而不能泛泛強調憲法拾遺補缺功能，使憲法降格、錯位。其次，行政訴訟是憲法司法實現新的突破之最佳場合，在具體的普通法律缺位或者含糊而當事人提出行政行為違憲時，可嘗試用憲法直接規范行政機關的行為。[54]再則，在任何一種訴訟中，若當事人提出某行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例違憲，下級法院可通過最高法院依《立法法》之規定，向全國人民代表大會常務委員會提出。[55]最后，法院在民事訴訟中宜延續近幾年司法能動主義之立場，以憲法基本權利規范為根基，解釋、創造新的私法規則。

　　依憲治國或者憲法統治(the rule of constitutional law)，系指國家權力嚴格依憲法而為、受憲法規制，而非憲法直接對全民的統治。[56]