一、引論

　　人權(quán)作為一個現(xiàn)代概念，主張任何一個人的權(quán)利都不得受到非法侵犯，無論該侵犯來自其他個人，還是來自政府。然而，政府對個體權(quán)利的尊重與保障，始終是支持人權(quán)主張者所關(guān)注的核心問題。這就是我在此選擇從行政訴訟角度觀察中國人權(quán)保障的一個基本出發(fā)點。因為，正如大家所公認的，一個中立司法機構(gòu)對被認為違法侵犯權(quán)益、從而引起爭議的

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政府行為之審查，雖說不是最佳的但也是不可或缺的權(quán)利保障機制。

　　人權(quán)也是一個源自西方世界的概念，從其誕生至今，從早先的生命、自由、財產(chǎn)權(quán)利(所謂的"消極權(quán)利")，到后來的經(jīng)濟、社會、文化等權(quán)利(所謂的"積極權(quán)利")，無不透露出對個人價值的關(guān)懷。同時，西方人盡管已經(jīng)認識到，當(dāng)今許多權(quán)利不再是對立于政府的權(quán)利而是通過政府的權(quán)利，但傳統(tǒng)上對政府的不信任根深蒂固、并成為保障人權(quán)之制度安排的基礎(chǔ)。與西方歷史不同，中國經(jīng)歷了兩千年"君主+官僚"的集權(quán)制度，而儒家文化在主張各種社會關(guān)系和諧的同時也壓制了對個人自由、權(quán)利的重視，形成了受到欺壓的民眾不是訴諸制度外革命就是依賴明君、清官的習(xí)慣。1949年以后，計劃經(jīng)濟、集體主義意識形態(tài)和法律虛無主義又持續(xù)了三、四十年。隨著市場經(jīng)濟改革的推行，公民個體權(quán)利意識才日益增強，政府也在國內(nèi)與國際各種力量推動之下努力履行對法治的承諾。然而，傳統(tǒng)文化與舊制度的"遺產(chǎn)"依然存在。討論中國人權(quán)保障問題，也必須放在這樣一個制度沿襲和變遷的情境之中。否則，面對理想與現(xiàn)實之間的巨大反差，我們可能會失去在中國進一步推動人權(quán)發(fā)展的信心。這是我從行政訴訟角度觀察中國人權(quán)保障的另一個出發(fā)點。 二、中國特色的司法審查制度

　　1980年頒布的《中外合資企業(yè)所得稅法》首次規(guī)定不服行政機關(guān)處罰的可以向人民法院起訴。1982年，《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》規(guī)定，法院可以在民事訴訟程序中審理行政案件，由此開始了司法機關(guān)對行政行為合法性的審查。盡管主要用于解決民事糾紛的訴訟程序，并不完全適應(yīng)對行政爭議的處理，但是，這一試驗為以后獨立行政訴訟制度的建構(gòu)積累了知識與經(jīng)驗。1989年，全國人民代表大會在制度試驗的基礎(chǔ)上頒布了《中華人民共和國行政訴訟法》，學(xué)者們稱之為具有里程碑意義的法律，象征著在行政領(lǐng)域?qū)嵭蟹ㄖ蔚拈_始。

　　此后不久，有學(xué)者提出，行政訴訟并不僅僅是一個解決行政爭議的訴訟程序制度，其更是一種司法審查制度。一方面，它意味著在中國首次確立了司法權(quán)對另一種政府權(quán)力的監(jiān)控。另一方面，法律文本自身還提供了許多對行政管理活動具有約束力的規(guī)則，這尤其體現(xiàn)在第54條規(guī)定的法院作出撤銷判決、責(zé)令履行判決和變更判決的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)包括(1)主要證據(jù)不足的；(2)適用法律、法規(guī)錯誤的；(3)違反法定程序的；(4)超越職權(quán)的；(5)濫用職權(quán)的：(6)不履行或者拖延履行法定職責(zé)的；(7)行政處罰顯失公正的。它們既是法院判決的依據(jù)，其實從反向而言也是行政機關(guān)的行為規(guī)則。

　　然而，作為一個在中國現(xiàn)有制度框架下形成的司法審查，還是有其特殊之處：

　　首先，法院無權(quán)對行政行為的合憲性問題進行審查，這是因為憲法迄今為止還不能為法院適用于具體案件的審理之中。法院缺乏憲法解釋和適用權(quán)，公民直接利用憲法條款尋求權(quán)利保護的可能性，也就根本不存在。

　　其次，法院不能宣布行政機關(guān)制定的規(guī)則違法無效，因為行政訴訟法僅規(guī)定法院對具體行政行為合法性進行審查。當(dāng)然，法院可以根據(jù)法律規(guī)范等級效力，以規(guī)則與上階位法律規(guī)范相沖突為由不予適用，這在一定程度上可以緩解這一制度設(shè)計的弊端。但是，從權(quán)利保障角度看，至少有兩個問題依然存在。其一，面對違法的、給公民設(shè)定義務(wù)的行政規(guī)則，公民可能會處于兩難境地：或者不服從，但會遭受制裁；或者服從，但其合法權(quán)益則由此被剝奪。其二，法院可能不愿意判斷行政規(guī)則是否合法，以至于公民權(quán)利無法得到有效保護。

　　第三，法院在行政訴訟實踐中經(jīng)常受到來自政府的壓力而難以有效回應(yīng)公民之權(quán)利請求，這是司法在中國缺乏完全獨立地位所導(dǎo)致的。尤其是，法官的任免、法院的經(jīng)費都直接或者間接地受制于政府，從而使得法官經(jīng)常感覺到心有余而力不足。

　　此外，相比較有些國家的司法審查制度，中國的法院不得審查代議機關(guān)的立法，因為在憲法結(jié)構(gòu)中，法院處于向人民代表大會負責(zé)的從屬地位。

　　中國司法審查制度的上述特性，使其在保障人權(quán)方面的功能受到較大限制。但是，我們又必須注意到這樣兩個事實：一是在現(xiàn)有制度框架所給予的空間內(nèi)，法院正在履行(某種程度上是積極的)其有限的司法審查職能，包括判定行政規(guī)則的適用性問題，以使公民權(quán)利不致受政府非法行為的侵害；二是旨在促進司法獨立的改革計劃，在法官、學(xué)者們的努力推動之下，正在醞釀之中。

　　三、權(quán)利保障的范圍

　　在行政訴訟法中，第2條和第11條是對權(quán)利保障范圍有決定性影響的條款。第2條規(guī)定公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)侵犯其合法權(quán)益就可以提起行政訴訟，"合法權(quán)益"這一概括性術(shù)語，使得該條款具備了開放性結(jié)構(gòu)。換言之，按照邏輯，法院只需認定原告提出的權(quán)利請求屬于"合法權(quán)益"范疇，就可以為原告提供司法救濟。不過，第11條則是一個半開放性結(jié)構(gòu)的，其除了用列舉方法規(guī)定法院可以受理的案件范圍以外，又提供了兩個概括性規(guī)則：(1)公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的；(2)人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。前一個規(guī)則容易形成一種理解，即行政訴訟只是保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)；后一個規(guī)則放在第11條的整體架構(gòu)之中，似乎隱含有以下之意，即原告若想通過行政訴訟請求保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利，前提條件是立法者明確認可此類案件可由法院予以審理。

　　上述兩個條款的存在，對法院可以在多大范圍內(nèi)提供權(quán)利保障，是有較大影響的。一方面，法院對于超越人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利請求，會持一種較為謹慎的態(tài)度。迄今為止，據(jù)我了解，尚未出現(xiàn)過支持政治權(quán)利主張的法院判決。當(dāng)然，公民在行政訴訟中提出政治權(quán)利請求的案件也極為罕見。但是，另一方面，法院既對人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)作較為廣義之解釋，又沒有一概排斥或者漠視人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利請求，在政治敏感性較弱的案件中，法院仍然積極運用第2條、第11條以及其他條款的規(guī)定，擴大對權(quán)利的保護范圍。在這里試舉三例。

　　1.福利權(quán)利

　　在有些國家，福利曾經(jīng)被認為是一種政府特惠而不是財產(chǎn)權(quán)，中國的立法者和法官卻從不如此理解。1989年制定的行政訴訟法就明確公民可以對政府不發(fā)放撫恤金的行為提起訴訟，從法律文本結(jié)構(gòu)看，撫恤金是被列入財產(chǎn)權(quán)范疇的。當(dāng)市場經(jīng)濟改革逐步深入，社會保障問題日漸凸顯以后，法律承認了公民有權(quán)從政府那里獲得社會保險金、最低生活保障費。法院基于保護財產(chǎn)權(quán)的考慮，自然對涉及社會保險金、最低生活保障費發(fā)放的政府行為進行審查，而沒有糾纏于福利權(quán)利是否屬于財產(chǎn)權(quán)的問題。

　　2.受教育權(quán)

　　從1990年代中期開始，隨著教育制度的改革，以及受教育程度高低對個人發(fā)展的重要性日益為人們所認識，以受教育權(quán)被侵犯為由而起訴公立學(xué)校或者教育行政部門的案件，漸趨增多。盡管受教育權(quán)與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)有著一定的關(guān)聯(lián)，但它們顯然不屬于同一范疇。當(dāng)學(xué)生狀告公立學(xué)校的案件初興之時，法院基于對行政訴訟被告的機械理解，認為學(xué)校并非行政機關(guān)，故一般會作出不予受理的裁定。此后，類似請求不斷增加，法院重新詮釋行政訴訟被告的資格認定標(biāo)準(zhǔn)，為學(xué)生打開了大門以保護其受教育權(quán)。雖然這里的關(guān)鍵問題是如何認定行政訴訟被告(以下將論及)，可必須承認，法官是在充分意識保護受教育權(quán)的意義基礎(chǔ)上，去解決這個門檻問題的。

　　3.正當(dāng)程序權(quán)利

　　程序權(quán)利對人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等實體權(quán)益保護具有重要意義，但也顯然不屬于后者。行政訴訟法第54條規(guī)定法院可以撤銷"違反法定程序的"政府行為，其實是承認了對程序權(quán)利的司法救濟。不過?quot;法定程序"這一術(shù)語，經(jīng)常使法院采取法條主義的立場，在法律未提供程序規(guī)則的情況下(目前中國尚未有統(tǒng)一的行政程序法，程序規(guī)則多在單行法律之中，且較為稀少)，法院就會停步不前。在近來發(fā)生的教育案件中，法院似乎找到了一個進行創(chuàng)造性判決、適用正當(dāng)程序原則的突破口。田永案(1999年)就是一個重要案例，在該案中，法院認為學(xué)校在作出退學(xué)處分決定時必須聽取學(xué)生的申辯。有兩個理由可以解釋法院的這種創(chuàng)造：一是行政法學(xué)界竭力倡導(dǎo)正當(dāng)程序理念，越來越多的法官也接受之；二是法院面對的是學(xué)校而不是政府或者政府部門，能動的司法得以在較少壓力之下完成。因此，在為法院的努力擊節(jié)之同時，暫時也不必寄希望于法院在非教育行政案件中適用正當(dāng)程序原則。 四、公共權(quán)力和個體權(quán)利

　　當(dāng)今，在東西方國家都存在這樣一類組織，其或者自發(fā)成立或者根據(jù)法律規(guī)定、由國家組織成立，并由此獲得對組織成員的管理權(quán)，組織成員的個體權(quán)益在相當(dāng)程度上受制于所在組織的管理行為。人權(quán)保障的課題，必然要延及到對這些組織與其成員之間關(guān)系的討論。

　　在中國，律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會等行業(yè)協(xié)會、公立高等學(xué)校以及村民委員會，都屬于此類組織。而且，在特殊的制度變革背景之下，律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會以及村民委員會等在法律文本上明定?quot;自治組織"，其實都是在國家指導(dǎo)之下成立的，與政府有著密切關(guān)系，而成員也是法律規(guī)定強制性加入的。這些自治組織一般具有三種功能：代表成員利益功能；分配資源的功能；管束成員行為的功能。而在實現(xiàn)后兩種功能時，它們往往可以行使支配性權(quán)力或者懲戒性權(quán)力，對成員的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利造成影響。

　　在行政訴訟剛剛開始實行之際，為了便于民眾了解、運用這一傳統(tǒng)上較為陌生的制度，媒體一直以來用"民告官"的稱謂。由此也形成了對行政訴訟法的誤解，人們(包括許多法官、律師)以為行政訴訟只能針對行政機關(guān)提出。其實，立法者在起草行政訴訟法的時候，已經(jīng)考慮到非政府組織作為被告的可能性，同時使用?quot;行政機關(guān)"和"法律、法規(guī)授權(quán)的組織"兩個概念，來指稱行政訴訟被告。但是，由于存在誤解，規(guī)則轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，經(jīng)歷了一個過程。

　　近年來，學(xué)生挑戰(zhàn)公立學(xué)校管理行為、村民起訴村民委員會的案件呈上升趨勢。法院為保障學(xué)生、村民之合法權(quán)益，對行政訴訟法中關(guān)于被告的規(guī)則進行了符合立法原意的解釋，認為公立學(xué)校、村民委員會等非政府組織雖然不是行政機關(guān)，但在某些事項上行使著一種公共管理權(quán)力，由此形成的法律關(guān)系不宜用民法規(guī)則加以調(diào)整，而應(yīng)適用行政法規(guī)范。

　　承認此類組織某些管理權(quán)力的公共行政性質(zhì)，將因此引發(fā)的爭議歸類為行政案件，無疑為組織成員的個體權(quán)利提供了司法保障的途徑。在法院判決的推動之下，一些有著同樣性質(zhì)的非政府組織，開始逐步重視以符合當(dāng)代法治要求的規(guī)則來約束其管理行為。

　　五、只是作為推動力量之一種

　　在現(xiàn)有制度框架之下漸進地推動中國人權(quán)保障，行政訴訟在這個方面有著非常顯見的作用，而不僅僅限于擴大受保護的權(quán)利范圍和把行使公共權(quán)力的非政府組織作為行政訴訟被告。在此無法予以詳盡、全面的說明。自1994年至1999年法院受理行政訴訟案件的總量每年遞增，至少可以得出一個結(jié)論：即民眾尋求司法保護其權(quán)益不受政府非法侵犯的意識，在不斷增強。 1994-1999行政訴訟收案情況統(tǒng)計表。單位：萬件

　　年度 一審收案 二審收案

　　1994 3.5 0.8

　　1995 5.3 0.96

　　1996 8.0 1.15

　　1997 9.1 1.28

　　1998 9.8 1.43

　　1999 9.75 1.8

　　但是，必須指出，行政訴訟對人權(quán)保障的推動，并不是由法院獨立完成的。以受教育權(quán)的保護為例。教育案件之所以在1990年代后期方才大量興起，至少與以下因素有關(guān)。其一，政治化教育的改弦更張，即從過去"以階級斗爭為綱"的教育走向正常的專業(yè)教育，管理秩序和規(guī)則治理取代革命、造反、斗爭；其二，學(xué)生投入教育的成本增加，即從享受國家免費教育或者低收費教育，轉(zhuǎn)向高成本投入的教育；其三，學(xué)生就業(yè)競爭激烈，即從以往國家統(tǒng)一分配到條件較為優(yōu)越的單位，轉(zhuǎn)為在人才市場中去競爭滿意的工作；其四，知識時代、信息時代對高級知識人才的需求與日俱增，受教育程度高低足以決定一個人追求更幸福生活的可能性；其五，法治進程中權(quán)利意識普遍增強，中國大陸訴訟現(xiàn)象漸趨增多、人們一?quot;厭訴"傳統(tǒng)就是例證。正是在此背景之下，保護受教育權(quán)的呼聲才會高漲，學(xué)生才會對侵犯其權(quán)益的學(xué)校管理行為謀求司法救濟，法院才會對此作出回應(yīng)。而且，在對教育制度進行一系列改革的時候，改革者最初也可能沒有想到，這些改革措施促發(fā)了受教育權(quán)問題的凸顯。

　　因此，中國的人權(quán)保障是一個在各種制度變革之中漸進實現(xiàn)的過程。如上所述，中國司法審查制度本身的確存在一些不利于人權(quán)保障的弊端。但是，一方面，這些弊端的矯正是一個緩慢的過程。另一方面，即便司法獨立得以確保、法院對政府制定的規(guī)則、作出的決定都可以進行合憲性與合法性審查，也不能由此斷言人權(quán)保障將有極大的改進。例如，當(dāng)前有許多民眾不敢提起行政訴訟的另一個心理是：即使一個案子告贏了，也可能輸一輩子。因為他們意識到自己以后的活動，還會經(jīng)常性地受到行政機關(guān)的管理，他們害怕日后行政機關(guān)的有意刁難。若要改變這種心態(tài)，不是僅靠獨立的、公正的司法審查就可以實現(xiàn)的。

　　中國的政治過程正在從相對封閉逐步走向開放，其中充斥著各種制度改革。雖然這些制度改革并不一定直接與人權(quán)保障有關(guān)，但它們所帶來的變化對于中國人權(quán)未來發(fā)展的作用是可以預(yù)見的。