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我們無需精確地算定，它是從何時開始的，但不可否認(rèn)的是，我們不經(jīng)意間已經(jīng)置身于“權(quán)利爆炸”之中。如同任何一件物什發(fā)生這種強(qiáng)烈的化學(xué)反應(yīng)一樣，作為整體性概念的“權(quán)利”裂開之后，我們真切地經(jīng)驗(yàn)到如雪花般飛舞的碎片。自由權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、受教育權(quán)、安寧權(quán)、社會保障權(quán)……，這些以前更多地靜靜生活在法律文本或者學(xué)術(shù)話語之中的權(quán)利概念，正在形成一種沁入平民現(xiàn)實(shí)生活的物質(zhì)力量，一種在沁入的同時對社會關(guān)系起著分割、厘定作用的物質(zhì)力量。
然而，瞬間的爆炸以后，一片片曼妙飛揚(yáng)、絢麗奪目的權(quán)利之花，在一定的時空，形成了一種混沌的世界。隨新年鐘聲悄然逝去的2002年，在所謂的“二奶繼承”、“黃碟風(fēng)波”、“女大學(xué)生懷孕”、“鄰居同意方能養(yǎng)犬”等一系列事例的紛紛擾擾之中，目睹和昭告了這樣的混沌，預(yù)示著一個時代的蒞臨：“界定權(quán)利的時代”。
對這些事例略加回顧，許能助我們體味權(quán)利的沖撞和激射出來的迷惘。
在四川瀘州，一位發(fā)妻與一位情人(以“二奶”這樣一種鄙夷的符號稱呼之，有著強(qiáng)烈的道德傾向)對簿公堂，因?yàn)檫^逝的丈夫立下遺囑、將財產(chǎn)給予情人。法院以民法公序良俗原則，認(rèn)定遺囑違反社會公德，否認(rèn)了其有效性。個中，情人對已逝男人生前的關(guān)懷以及發(fā)妻截然相反的為人，皆被存有先驗(yàn)偏見的“二奶”一詞遮蔽了，也進(jìn)而被“公序良俗”忽略了。于是，對于那位男人而言，個人自由處分財產(chǎn)權(quán)遭遇了公序良俗的限制；而令人費(fèi)解的是，為什么公序良俗對于不善待先夫的發(fā)妻的財產(chǎn)繼承權(quán)不發(fā)一言？ 在陜西延安，一對夫婦在家中看所謂的“黃碟”。警察接到舉報，于晚上11點(diǎn)左右騙開夫婦家門，未出示任何警察身份證件和搜查證。經(jīng)過一番暴力糾葛，把丈夫帶到派出所。之后，當(dāng)事人不僅在派出所飽受拳打腳踢，而且在暫時放出后又被公安機(jī)關(guān)以涉嫌妨礙公務(wù)刑事拘留。只是在2002年的最后一天，公安機(jī)關(guān)方才對當(dāng)事人賠禮道歉、給予一次性補(bǔ)償。一出鬧劇又是悲劇的帷幕，就在精神大受刺激的當(dāng)事人呆滯目光的注視下，徐徐落定。可是，公安機(jī)關(guān)的道歉、補(bǔ)償其實(shí)針對的是暴力傷害行為，而不是為出警本身。在輿論大多認(rèn)為在家中看黃碟實(shí)屬個人隱私權(quán)、個人自主權(quán)的時候，警察以及為警察著想的人，尖銳地喊出讓我們沉思的話：“舉報電話說有人看黃色影碟，警察接到舉報就得出警，警察能不管嗎？”言外之意，既然有人舉報，看黃碟就不再是個人之事了。由此，拋開警察在出警過程中是否存在嚴(yán)重違法不論，在個人隱私權(quán)、個人自主權(quán)與公共道德秩序以及維護(hù)公共道德秩序的警察權(quán)之間，似乎橫亙著一條有待明定的界線。 無獨(dú)有偶，在西南的重慶，一位因?yàn)閼言卸粚W(xué)校開除的女大學(xué)生及其父親，也訴諸個人隱私權(quán)、個人自主權(quán)，向?qū)W校的管理權(quán)、處分權(quán)和有關(guān)學(xué)生品行道德的校紀(jì)校規(guī)提出了挑戰(zhàn)。這位女生與她相愛的男生，在旅游時發(fā)生性關(guān)系，因女生在校醫(yī)院檢查出身孕而被學(xué)校以“品行惡劣、道德敗壞”為由除名。在世人用較為自由的眼光來看待愛情和婚前性行為的時代背景之下，學(xué)校此舉無意間掀起了軒然大波。在校成年學(xué)生，究竟在什么情況下可以出于兩情相悅而自主地發(fā)生性行為？學(xué)校究竟當(dāng)如何管理，才可以既尊重學(xué)生的自主權(quán)和隱私權(quán)以及間接涉及的受教育權(quán)，又不會鼓勵性自由、引發(fā)性泛濫和學(xué)校秩序的混亂呢？ 養(yǎng)狗需要鄰居的同意，這是江蘇蘇州新近出臺的規(guī)定。本意為了協(xié)調(diào)鄰居與養(yǎng)狗人之間可能發(fā)生的利益沖突，維護(hù)公共秩序，卻給了鄰居決定他人生活方式的權(quán)利。鄰居并不是一絲一毫地不能干涉他人的生活方式，若養(yǎng)狗人不注意減少犬吠之聲、不注意保持環(huán)境衛(wèi)生等，鄰居完全可以憑借法律賦予的相鄰權(quán)，要求養(yǎng)狗人不得擾鄰。然而，養(yǎng)不養(yǎng)狗是一回事，如何養(yǎng)狗不擾鄰是另一回事。把前者交由鄰居決定，似乎過度地侵入了個人自主的權(quán)利。 事例是不勝枚舉的，其中透露出來的信號則是一個：“權(quán)利的邊界”在人們?nèi)找骊P(guān)注自身正當(dāng)利益的時代，逐步提升為凸顯的問題。然而，饒有趣味的是，框定權(quán)利邊界本來似乎應(yīng)該是立法者的事情。在一個奠基于民主理論(即大多數(shù)人的統(tǒng)治)和間接民主原理(即人民選出代表制定表達(dá)多數(shù)人意志的法律)之上的國度，普通民眾早已在理論上把許多“立規(guī)矩”的事情交給人民代表機(jī)關(guān)了。實(shí)踐中，無論人民代表機(jī)關(guān)在多大程度上真實(shí)地代表民意，他們畢竟在做著大量的制定規(guī)則的工作。而作為人們行為規(guī)范的法律，無不是在界分權(quán)利、明定義務(wù)(一個硬幣的兩個方面)，以調(diào)整紛繁復(fù)雜、形形色色的社會關(guān)系。那么，是不是因?yàn)槲覀兊拇怼⑽覀兊牧⒎ㄕ吖ぷ髯龅貌缓茫率沽⒎ú煌晟疲M(jìn)而出現(xiàn)了如此多的權(quán)利邊界模糊不清、沖突層出不窮、紛爭廖無定論的現(xiàn)象？ 也許，立法者確實(shí)還可以付出更多的努力，來應(yīng)對和解決業(yè)已曝露出來的問題。但是，簡單地提問“立法者工作做得好不好”、“立法完不完善”、“需不需要加強(qiáng)立法”，依然是抱著對立法過程的完美奢望。
其實(shí)，在許多事項(xiàng)上，立法者早已經(jīng)表達(dá)其態(tài)度。例如，與發(fā)妻和情人的繼承糾紛有關(guān)的，立法者通過《民法通則》宣告“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德”，同時又在《繼承法》上承認(rèn)“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)”。而涉及到黃色影碟問題，《治安管理處罰條例》嚴(yán)厲禁止“制作、 復(fù)制、出售、 出租或者傳播淫書、淫畫、淫穢錄像或者其他淫穢物品的”。在學(xué)校管理學(xué)生方面，《教育法》授權(quán)學(xué)校“按照章程自主管理”、“對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎勵或者處分”，要求學(xué)生應(yīng)當(dāng)“遵守所在學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)的管理制度”。原國家教委頒布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理辦法》規(guī)定，“違反學(xué)校紀(jì)律，情節(jié)嚴(yán)重者”，“學(xué)校可酌情給予勒令退學(xué)或開除學(xué)籍的處分”，《學(xué)生違紀(jì)處罰條例》也宣布，“情節(jié)嚴(yán)重和發(fā)生不正當(dāng)性行為者，給予留校察看直至開除學(xué)籍處分”。至于養(yǎng)狗需征得鄰居同意，則是蘇州市立法者對城市養(yǎng)狗確立的新型管理模式。 可是，由于立法者亦同常人，其不可能預(yù)察一切，也有可能出現(xiàn)判斷失誤，所以，立法者會出現(xiàn)三類情況：第一，未作表達(dá)；第二，表達(dá)不明；第三，表達(dá)不當(dāng)。未作表達(dá)也就是沒有立法，姑且不論。而表達(dá)不明、表達(dá)不當(dāng)在上引事例中已經(jīng)顯現(xiàn)出來。表達(dá)不明的是：“一個人立遺囑處分其個人財產(chǎn)，將財產(chǎn)贈給在他或者她生前對其照顧有加的情人，而沒有贈給對其不仁的妻子或者丈夫，是否違背社會公德？”“在家中看黃色影碟卻被人舉報，是否已經(jīng)構(gòu)成‘傳播’淫穢錄像？”“成年學(xué)生在旅游過程中因兩情相悅而發(fā)生性關(guān)系，是否‘不正當(dāng)性行為’、是否‘情節(jié)嚴(yán)重’？”表達(dá)不當(dāng)?shù)氖牵骸盁o論養(yǎng)什么狗、無論是否已經(jīng)采取措施防止養(yǎng)狗擾鄰，只要打算養(yǎng)狗，就必須求得鄰居的批準(zhǔn)。” 由此，希望立法者有所作為、加強(qiáng)與完善立法、明定權(quán)利義務(wù)，但又不可完全信托乃至嚴(yán)苛立法者，這是我們在“界定權(quán)利時代”的生存之道。不過，權(quán)利相撞引生的紛爭，終究不能袖手不顧、聽之任之，否則，社會關(guān)系難趨穩(wěn)定。那么，我們又當(dāng)依何種心智和情感、借助怎樣的社會機(jī)制，去定位那條在權(quán)利和權(quán)利之間的界線，從而解決立法表達(dá)不明或者表達(dá)不當(dāng)?shù)膯栴}呢？ 慎思明辨、拒絕簡單化的直覺，乃我們的又一生存之道。有血有肉、七情六欲的人，嵌刻在個性化的生活經(jīng)驗(yàn)、教育歷程、學(xué)問見識、價值立場、觀察角度、時空情境等因素的綜合體中，對待具體問題時，首先會形成一種何為正當(dāng)、何為不正當(dāng)?shù)闹庇X認(rèn)識，其中還難免情感的印記。在情人和發(fā)妻、看碟之人和警察、學(xué)生和學(xué)校、養(yǎng)狗人和鄰居之間，不同的人自會基于直覺作出不同的選擇。然而，直覺的認(rèn)識完全可能是正確的或者合理的，也完全可能是錯誤的或者不合理的。直覺若想站得更穩(wěn)、并具備讓更多人接受的說服力，只有在經(jīng)過開放的、體驗(yàn)挑戰(zhàn)的、論證的反思之后。我們每個人都曾經(jīng)有過的一個經(jīng)驗(yàn)是，反思可促成直覺的成熟，亦可導(dǎo)致直覺的擯棄。 當(dāng)然，希冀每個人在對待每個權(quán)利界定問題時都能做到慎思明辨、拒絕簡單化的直覺，則是又一種奢求。立法者做不到，普通公民也做不到，執(zhí)法者(上引事例中的法官、警察和學(xué)校都屬于廣義的執(zhí)法者范疇)同樣做不到。甚至更為絕對地說，在世俗社會中，就沒有一個人或者機(jī)構(gòu)能夠達(dá)到這種“神明一般的境界”。但是，這并不意味著我們應(yīng)由此放棄往這個方向的努力，比起無所作為甚至往相反方向的作為，這種努力對我們而言更具裨益。那么，我們可以通過怎樣的機(jī)制，使得我們自己以及生存其中的社會，離簡單化、情緒化的直覺更遠(yuǎn)一些，向慎思明辨更接近一些呢？ 既然開放的、體驗(yàn)挑戰(zhàn)的、論證的反思有助于我們做到這一點(diǎn)，我們就應(yīng)該選擇建立或者完善可以促成此類反思的社會機(jī)制。這也許是我們更為重要的生存之道。若籠統(tǒng)地說，我們需要建立或者完善的是開放的、寬容的、理智的公共議論場所。在由這些場所構(gòu)成的社會中，權(quán)利的吁求可以不受阻礙地提出、沖撞與紛爭可以文明地發(fā)生、對立的情感和價值觀可以得到充分的辯護(hù)、疑難的權(quán)利界定問題可以得到細(xì)致的討論、初步的解決方案可以經(jīng)過審慎的反思、最終的選擇可以在說明理由的過程中及時作出、對最終選擇的進(jìn)一步議論仍然可以展開。 那么，公共議論場所應(yīng)當(dāng)以什么形式、建在何處呢？如此設(shè)問，似乎描繪了一幅在全國各地風(fēng)起云涌般地建設(shè)一批專供公共議論的高樓大廈的圖畫。其實(shí)不然，公共議論場所并不是具體物化的場所。立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、法院、政治團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織、社會自治組織以及媒體，都可以被打造為重要的(但不是全部)公共議論場所。如上所述，在權(quán)利界定方面，立法過程不可或缺。當(dāng)立法者未作表達(dá)或者表達(dá)不明時，主張權(quán)利的個人或者組織，可以在設(shè)計(jì)良好的市場過程、社會自治過程、行政過程、司法過程、公共輿論過程以及這些過程的相互交織中，尋求權(quán)利邊界問題的解決方案。市場過程、社會自治過程借助的是民間自身的力量，行政過程、司法過程乃政府力量發(fā)揮作用，而主要由媒體構(gòu)成的公共輿論過程，對前兩類力量都有助推的功效。 在立法者表達(dá)不當(dāng)時，我們也不能以其象征民主為由，草率、輕易地接受其結(jié)論。我們可以新建一個機(jī)構(gòu)(無論冠之以“憲法委員會”、“憲法法院”還是其他的名號)或者賦予現(xiàn)有的某個機(jī)構(gòu)以新的職能，作為又一重要的公共議論場所，從而構(gòu)造反思立法的過程。這個機(jī)構(gòu)的決策，可能與立法結(jié)論相反，以至于造成在民主代表機(jī)構(gòu)之上還有更高權(quán)威的印象。但是，這樣的決策注定以維護(hù)憲法的名義作出。憲法的權(quán)威高于任何機(jī)構(gòu)、任何機(jī)構(gòu)的決策皆不得違反，這一原則乃立國之根本。更何況，這還不是其意義的真正所在，更為重大的意義在于，讓立法的結(jié)論再次經(jīng)受開放的挑戰(zhàn)和檢驗(yàn)。無論檢驗(yàn)的結(jié)果怎樣，出于及時化解權(quán)利紛爭、穩(wěn)定社會關(guān)系的需要，我們可以學(xué)會容忍它的權(quán)威性。不過，針對它的公共議論，仍然可以繼續(xù)存在，以便在未來的某個時候，更進(jìn)一步地接近合理的結(jié)論，或者選擇為那個時候更易接受的結(jié)論。
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