一

　　這是一篇發(fā)表在1975年6月《哈佛法律評論》第8卷上的長文。雖距今已近30年，但由于對美國行政法變遷歷程構(gòu)造了極為敏銳而深邃的解讀，特別對1960年代末開始之行政法新發(fā)展提出“利益代表模式”之說，所以，直至現(xiàn)在，此文仍然在英美公法、行政法或政治學術(shù)文獻中享有極高的引證率。而且，在英美的法律或政治院系的相關(guān)課程，其通常被列為

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學生必讀之參考文獻。

　　作者理查德.斯圖爾特是世界一流的環(huán)境法和行政法學者，在寫作此文時為哈佛大學法學院教授。曾經(jīng)在美國司法部擔任檢察總長助理，負責環(huán)境和自然資源處，也曾任環(huán)境保護基金會主席。現(xiàn)為紐約大學法學院教授，執(zhí)“環(huán)境法和土地利用法中心”主任一職，主要致力于環(huán)境保護尤其是國際的環(huán)境保護研究。

　　二

　　閱讀《美國行政法的重構(gòu)》一文，當以發(fā)端于1960年代末的三個相互關(guān)聯(lián)之發(fā)展為背景。其一，美國保護消費者利益運動發(fā)起人拉爾夫.納德批評管制機關(guān)失于維護公眾的利益，并且被受管制企業(yè)“俘虜”或支配，這一批評得到普遍認同；其二，為環(huán)境、消費者、民權(quán)、勞工等提供法律主張的新的團體大量涌現(xiàn)，由此促生了公共利益法律(public interest law)的興起；其三，國會制定了一批新的涉及環(huán)境、衛(wèi)生、安全、民權(quán)等社會管制計劃，成為所謂的“權(quán)利革命”之一部分。作為回應，行政機關(guān)的管理從逐案的裁決模式，更多地轉(zhuǎn)向立法性的規(guī)章制定模式，以實施新的、廣泛的管制計劃。當然，規(guī)章制定在此之前早已是行政機關(guān)實施管制的一種方式，不過，對應于管制計劃的數(shù)量與范圍，其先前的運用遠未如此普及。

　　而正是這一轉(zhuǎn)向，再次引發(fā)自美國19世紀末以來一直議論不休的行政合法性(legitimacy)問題。此處的合法性，并不簡單地意指合乎制定法的規(guī)定，而是指合乎“一種政治秩序被認可的價值”(哈貝馬斯語)。合法性給出的是統(tǒng)治與服從的正當理由，在不同的時代、不同的社會，正當?shù)囊饬x是不同的，但正當理由總是必需的。近代以降，民主思潮席卷全球，當下的統(tǒng)治合法性已經(jīng)不能離開“人民的同意”這一基本價值。問題只在于如何從各種原理與技術(shù)上保證統(tǒng)治接近該合法性理由，如果它是一個永遠無法得到完全實現(xiàn)的理想的話。

　　美國的歷史浸透了近代統(tǒng)治合法性的理念。在其成立一個聯(lián)邦式的共和國之前，人民基于契約的同意賦予統(tǒng)治者統(tǒng)治的權(quán)力，早已成為根深蒂固、顛撲不破的基本價值。聯(lián)邦共和國初期的憲政也奠基在此之上。作為統(tǒng)治權(quán)中的立法權(quán)和行政權(quán)的組成(議員與總統(tǒng))，皆通過民選的方式予以完成，盡管具體的制度安排極為復雜。然而，19世紀末開始，新型的管制機關(guān)不斷地被國會創(chuàng)建，以應對工業(yè)化引致的經(jīng)濟與社會弊病，其管理的后果自然對私人的自由或財產(chǎn)構(gòu)成了一種侵入。由此，引發(fā)了經(jīng)久不衰的行政合法性問題：如何使原本在形式上不向選民負責的行政官員對私人利益行使權(quán)力的行為得以合法化。

　　三

　　斯圖爾特教授的論文向我們展示出，美國行政法一直致力于提供行政合法化的對策，只是在不同時代、回應于不同的社會與政府需求，合法化對策的圖景經(jīng)歷了復雜的變遷。

　　在羅斯福新政之前，行政被認為只有在執(zhí)行民選立法機關(guān)指令的層面上才具有合法性。為此，對應的行政法原理和技術(shù)包括：禁止授予立法權(quán)原理(立法機關(guān)在授權(quán)行政機關(guān)對私人進行制裁時必須制定控制行政的規(guī)則，而不是籠統(tǒng)地授權(quán)行政機關(guān)制定規(guī)則)；要求行政機關(guān)遵循以聽證為特征的裁決程序，以便準確、公正、合理地適用立法指令于具體、特定案件之中；提供必要的司法審查，以促使行政機關(guān)在法定權(quán)限之內(nèi)行使權(quán)力。此時，行政法就像“傳送帶”一樣發(fā)揮作用，通過司法審查確保行政機關(guān)對私人的制裁是民選立法機關(guān)的意志，從而使得管制權(quán)力的行使合法化。斯圖爾特教授稱之為行政法的“傳送帶模式”。

　　其實，立法機關(guān)制定的規(guī)則經(jīng)常是含糊的、概括的或模棱兩可的，一些重大的社會和經(jīng)濟政策是由行政官員而非民選議會選擇的，由此，行政自由裁量權(quán)總是存在，并威脅到傳送帶模式的合法化功能。不過，當時的行政權(quán)力在相對狹小的范圍內(nèi)行使，而且不嚴重侵犯私人利益，行政自由裁量權(quán)問題通常被忽略不計。然而，羅斯福新政時期，國會屢屢一攬子地授權(quán)給大量新成立的行政機關(guān)，行政自由裁量權(quán)不僅愈益寬泛而且涉及各個經(jīng)濟領(lǐng)域，傳送帶模式再也無法完成其合法化功能。于是，以詹姆斯.蘭迪斯為代表的擁戴新政的人提出“專家知識”假設(shè)，以緩解合法性的危機。據(jù)此假設(shè)，行政官員類似于企業(yè)管理人員，在專門經(jīng)驗和知識的引導下，他們會采取最佳的方式去實現(xiàn)經(jīng)濟管制計劃中的公共利益目標，他們的自由裁量僅僅是表面上的，而非真正意義上的。斯圖爾特教授將這一合法化模式稱為“專家知識模式”。只是，這一模式并未被法律家和法院完全接受。為了避免因為嚴格適用禁止授予立法權(quán)原理、大量宣布國會立法無效而導致的憲法危機，同時又能更加有效地控制行政自由裁量，法院發(fā)展出一系列技術(shù)：詳細審查行政證據(jù)的實質(zhì)證明力；擴大行政程序的適用范圍；要求行政機關(guān)詳盡說明理由并保持前后一致；要求行政機關(guān)必須在國會明確表述的立法目的范圍內(nèi)進行選擇。

　　進入1960年代末，上述的事態(tài)發(fā)展再次引發(fā)了對行政自由裁量以及傳統(tǒng)合法化模式的批評。其中，主要的批評觸及兩個方面。一則，在福利行政、監(jiān)獄行政以及學校行政等領(lǐng)域，傳統(tǒng)模式很少適用其中。福利等利益在過去不被認為屬于法律保障的自由或財產(chǎn)的范圍，監(jiān)獄機關(guān)和學校官員的制裁則在傳統(tǒng)上享受相當程度的司法審查豁免權(quán)。二則，在行政機關(guān)履行職責以實現(xiàn)立法機關(guān)所要求的公共利益方面，行政機關(guān)的政策持續(xù)表現(xiàn)出對受管制企業(yè)和受保護企業(yè)利益的偏向，忽視了消費者、環(huán)境保護主義者以及貧困者等分散的利益。行政機關(guān)進行政策選擇的自由裁量，在本質(zhì)上是一個立法過程，應該對各種受影響的私人利益進行協(xié)調(diào)，可傳統(tǒng)模式只適用于行政機關(guān)進行裁決的正式程序，無法為被行政機關(guān)漠視的利益提供保障。

　　面對這些批評，一系列旨在促使行政自由裁量合法化的、替代傳統(tǒng)模式的方案涌現(xiàn)出來：放松管制和撤銷管制機關(guān)；貫徹禁止授予立法權(quán)原理；要求行政機關(guān)自己制定標準來規(guī)范自由裁量權(quán)的行使；以資源配置效率作為審查行政決定的實體標準。然而，在斯圖爾特教授的細致檢視之下，這些方案的可適用性是極其有限的。

　　不過，斯圖爾特教授在司法審查的目標轉(zhuǎn)移中發(fā)現(xiàn)了法官們正在努力使行政接近一種新的合法化模式，即多元主義的合法化理論。該理論假設(shè)，可確定的公共利益并不存在，社會中只存在不同個人和團體的獨特利益；立法過程體現(xiàn)出來的僅僅是彼此沖突之利益相互撞擊而形成的妥協(xié)；如果行政機關(guān)讓所有受行政決定影響的利益參與行政過程，進行辯論和協(xié)商并形成妥協(xié)，那么，行政過程就是對立法過程的復制，在微觀意義上和立法一樣獲得了合法性。由于行政機關(guān)普遍地偏向于受管制和受保護團體，而缺乏對未經(jīng)組織的利益的回應，因而，司法審查的目標不再是防止行政機關(guān)未經(jīng)授權(quán)地侵入私人自治領(lǐng)域，而是確保所有受影響的利益在行政立法過程中得到公平的代表。

　　為此目標的實現(xiàn)，法院又在一系列原理和技術(shù)上尋求突破，具體表現(xiàn)為：推定行政行為都可以接受司法審查；擴大有權(quán)獲得正當程序條款保護的利益范圍；擴大參與行政決定正式程序的利益范圍；擴大有權(quán)獲得司法審查的利益范圍。雖然這一擴展過程是在傳統(tǒng)模式的基礎(chǔ)上進行的，但是，經(jīng)此改造，傳統(tǒng)模式已經(jīng)轉(zhuǎn)變成解決行政過程中利益代表不平衡問題的可能方案。其中，起訴資格的放寬和行政過程參與權(quán)利的拓展，明顯地指向一種利益代表模式。斯圖爾特教授對這兩個發(fā)展的詳細描述，有助于我們理解利益代表模式是如何在法官們的努力之下漸趨形成的。

　　然而，在法院推動之下形成的利益代表模式，是否真地可以如人所愿地實現(xiàn)對行政的合法化功能，應該取決于這種模式是否可以解決上述的行政政策系統(tǒng)偏向有組織利益的問題，從而產(chǎn)生更好地服務社會的行政決定。經(jīng)過詳細的實證分析之后，斯圖爾特教授認為，由法院通過發(fā)展司法審查原理和技術(shù)而實施的利益代表制度，存在非常重大的困難。例如，賦予廣泛的參與權(quán)利，并不見能夠使所有利益得到適當?shù)拇�表；法院力主推行的正式行政程序制度會造成大量成本；讓所有利害關(guān)系人參與行政過程，改變不了行政機關(guān)依賴受管制或受保護團體的制度因素；考慮到司法過程的有限性，法院采用的司法審查實體標準，不會在根本上矯正行政政策的偏向；等等。

　　既然法院推動下的利益代表模式存在不足，斯圖爾特教授轉(zhuǎn)而思考利益代表的政治模式的可能性。因為在他看來，如果缺乏權(quán)威的決定規(guī)則，大量相互沖突的利益主張的解決在本質(zhì)上是一個政治過程。利益代表的政治模式可能有兩種基本機制：定期民選行政機關(guān)的成員；由國會指定的私人組織定期選擇行政機關(guān)成員。然而，政治性的利益代表制也存在潛在的危害，使得其不可能成為新型的行政組織制度。

　　四

　　在經(jīng)過了如此周密的論證之后，斯圖爾特教授在最后強調(diào)，在傳統(tǒng)的、普遍適用的行政合法化模式瓦解之后，在努力尋求新的行政合法化模式的過程中，利益代表模式也許是有生命力的，但是，無論是司法性的還是政治性的，利益代表模式作為一種解決立法性行政自由裁量問題的普遍方案，仍然是存在諸多缺陷。因此，單一行政法理論的理想是站不住腳的，而且可能會分散對復雜性的注意，會阻礙針對各種問題的現(xiàn)實主義方案的發(fā)展。進而，利益代表可以被認為是一種技術(shù)而不是一種普遍模式，可以與放松管制、立法明確表述原則、資源配置效率標準等其他技術(shù)放在一起考慮，以運用于不同的情形。具體的策略是首先進行兩種分類：根據(jù)行政機關(guān)的職能、結(jié)構(gòu)、權(quán)力、環(huán)境以及自由裁量權(quán)之性質(zhì)和數(shù)量等，對行政機關(guān)進行分類；對指導和控制行政權(quán)力的不同技術(shù)進行分類。然后將兩種分類體系結(jié)合起來，尋求特定行政機關(guān)的目的與性質(zhì)同各種控制技術(shù)之間最為和諧的契合。

　　不過，斯圖爾特教授仍然對利益代表模式情有獨衷。他明確點出利益代表模式所堅持的原則是根深蒂固的，即任何人都應當在嚴重影響其幸福的決定過程中通過某種方式獲得代表。而這一原則甚至延伸到行政法領(lǐng)域之外。例如，現(xiàn)代的公司經(jīng)營管理人員的自由裁量權(quán)非常巨大，無論是市場競爭、股東還是政府管制，都無法阻止這種權(quán)力的增長。于是，法院在考慮把參與公司決定的權(quán)利擴展到更多的受影響利益。由此，斯圖爾特教授實際上提出了對個人在現(xiàn)代社會中地位的關(guān)切。由于個人的機會既受到行政政策的影響，也受到現(xiàn)代企業(yè)等集中行使經(jīng)濟權(quán)力的組織的左右，以往的社會選擇模式——民選立法機關(guān)和市場——都不能有效地控制政府的擴張，也沒有能力保障個人自決，因而，利益代表模式或許會發(fā)展成為解決這一兩難困境的方案。

　　五

　　斯圖爾特教授的論文，對于我們思考中國行政法問題的啟示是巨大的，這里無需詳加論述。至少有兩點值得反省：其一，傳送帶模式、專家知識模式和利益代表模式，都曾經(jīng)在我們的行政法學說中以這種或者那種方式表達出來，但我們從未在探討行政合法化的層面上予以系統(tǒng)的關(guān)注；其二，我們通常執(zhí)著于或者偷懶于對某種模式的簡單的、樂觀的信念之上，而缺少實際的、謹慎的、細致的分析研究，對某種模式可能的實踐困難或問題疏于揭示，不經(jīng)意間就會落入武斷和偏狹的陷阱之中，對復雜問題的解決無法提供切實可行之方案。以此共警。