在當今的美國，由9位大法官組成的最高法院，可以宣布人民選舉產生的國會制定的法律違憲而無效。這一制度的正當性，直至今日仍然存在激烈的爭論。最大的反對聲音認為，讓9位大法官(甚至根據最高法院作出判決的簡單多數制，5位大法官就可以)推翻民選國會作出的決策，是與民主制相悖的。而對此進行的強力反駁是，民主的多數人決策機制，也會形成多數人對少數人的暴政與專制，最高法院的違憲審查是一個制約機制，有利于避免或者至少是減少這種現象。然而，無論爭吵是怎樣的激烈、將會怎樣地延續下去，不可否認的是，美

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國最高法院在促進制度的良性運轉方面，扮演著舉足輕重之作用，盡管其在歷史上的表現偶爾也并非如此。

　　不過，美國最高法院這種尊貴的地位不是與身俱來的。美國憲法并沒有明確授予法院審查國會立法合憲性的權力，在美國繼承的英國普通法傳統上，法院也從未擔綱審查議會法律的職能。決定美國現存制度的，恰恰是發生于1803年的一個偶然事件，即被稱為美國憲法第一案的馬伯里訴麥迪遜案(Marbury v. Madison)。在這個事件中，當時的最高法院首席大法官馬歇爾，為擺脫黨派之爭給他出的難題，恐怕連自己都未曾預料地種下了美國式違憲審查的種子。

　　激烈黨爭、午夜任命

　　美國立憲過程中，曾經有聯邦主義者和反聯邦主義者在憲法問題上的分歧，但尚未形成政黨。憲法批準之后，聯邦主義者更加強大、更像一個政黨，力主促進商人和企業主的經濟利益。1793年，杰斐遜脫離華盛頓總統的內閣，開始組建反對黨，并得到小農、債務人以及其他未能從聯邦黨人財政綱領中分得利益的人的支持。在1800年秋季大選中，以美國第二任總統亞當斯為首的聯邦黨人被杰斐遜領銜的共和黨人擊敗，但亞當斯及其同僚一直要到1801年3月才正式下野。(美國政黨亦有演進之歷史，聯邦黨人與共和黨人之爭，并非現在的共和黨人與民主黨人之爭，特此表過以免誤解。)

　　在這期間，考慮到共和黨人將獲得總統職位并控制國會，對共和黨人的政治主張不屑一顧的聯邦黨人在司法系統費盡心機，力圖借此確保聯邦黨人的治國原則不被輕易破壞。亞當斯總統任命他的國務卿馬歇爾為最高法院首席大法官，于1801年2月4日上任，同時在亞當斯的最后任期內繼續兼任國務卿一職。1801年2月13日，依然由聯邦黨人控制的國會，修改了《司法法》，把最高法院大法官人數從6個減為5個，并且新設6個巡回法院、共16個新的法官職位。最高法院庫欣大法官因健康原因很快就要辭職，大法官人數的削減，就是要使杰斐遜無法任命一位繼任者。兩個星期以后，國會又通過《哥倫比亞特區組織法》，創設了42個哥倫比亞特區5年任期的治安法官職位。

　　亞當斯總統在其任期屆滿之前的最后日子里，提名忠誠的聯邦黨人填補所有這些新產生的職位空缺(共58個)。在1801年3月4日杰斐遜就任總統的前兩天，即3月2日、3月3日，參議院倉促地批準所有這些提名。而3月3日晚上，國務卿兼最高法院首席大法官馬歇爾，忙著在亞當斯總統簽署的委任狀上加蓋美國國璽，其兄弟詹姆斯則負責運送這些委任狀。所有的委任狀都得到了總統簽署并加蓋了國璽，但是，匆忙和混亂之際，有幾位治安法官(包括馬伯里)的委任狀沒有來得及送達。

　　杰斐遜上臺伊始，即下令新國務卿麥迪遜把委任狀扣住不發。盡管杰斐遜此后任命了亞當斯提名的許多法官，但是他沒有任命馬伯里和其他三個人。馬伯里等人隨即向最高法院起訴，請求簽發執行令、逼使麥迪遜送達委任狀。

　　馬歇爾的兩難處境

　　在1803年，有各種各樣的理由可以相信，如果最高法院簽發執行令，杰斐遜總統會拒絕遵循，并向公眾宣布最高法院沒有代表公正的法律，而僅僅是其政治對手的代言人。

　　杰斐遜共和黨人早就對聯邦黨人的法院感到不滿和厭惡，1801年聯邦黨人制定《司法法》更是激怒了他們，認為聯邦黨人的行徑厚顏無恥。倫道夫議員把法院描繪成“收容腐朽不堪的政客的療養院”。杰斐遜則給其朋友寫信，“聯邦黨人退入法院，把法院作為據點……在那個戰場上，共和黨人的所有工作都會被擊倒、被抹掉。”馬伯里案很大程度上是民選總統和法院的一次吵架。杰斐遜其實比較清楚地表明了，他無意把委任狀發給馬伯里，即使最高法院命令其這么做。而且，共和黨人似乎是在期待著最高法院簽發執行令，從而啟動彈劾馬歇爾大法官及其同僚的程序，這給后者形成了公開的威脅。

　　由此，若最高法院簽發執行令，總統的拒不遵守甚至可能的彈劾，會使聯邦黨人的法院威信掃地；但是，若最高法院駁回原告的請求、拒絕簽發執行令，就意味著聯邦黨人在共和黨人控制的白宮和國會前示弱。無論怎么判決，似乎都會使馬歇爾效忠的聯邦黨人處于尷尬境地。馬歇爾左右為難……

　　永垂青史的智慧靈光

　　遙想當年馬歇爾，不知其那時那刻的心境如何？“馬伯里口口聲聲請求得到由自己親自加蓋國璽的委任狀，而處于政治漩渦之中的自己也是身不由己啊”，為古人假設一個這樣的思緒，似乎也在情理之中。不過，馬歇爾終究在政治漩渦中脫身而出，極為巧妙地擺脫了困境，并在美國乃至世界憲政史上重重地抹上了一筆，創造了普通法院審查民選代議機構立法合憲性的制度先例。從人類憲政經驗看，簡單地接受、抄襲這樣一種制度，并非明智之舉，也降格了一位智者給我們留下的遺產。其實，真正值得咀嚼、品味的，是其運用智慧靈光烹飪出來的判決。這一道美食本應全盤奉獻、與大家共享，然空間有限，只能概括其精要。

　　馬歇爾把案件拆分為三個問題：①申請人是否有權得到其所請求的委任狀？②如果他有權利，而該項權利受到了侵犯，國家法律是否給予他救濟？③如果國家法律確實給予其救濟，這個救濟是不是由最高法院簽發執行令？

　　經過細致、周密、曲折的論辯，馬歇爾對第一和第二個問題的回答是：馬伯里有權得到委任狀，扣押此委任狀并非法律授權可以作出的行為，是對法定權利的侵犯，國家法律應當給予其救濟。

　　看上去，馬歇爾就好像鉚足了勁，呼喊著、揮著拳頭向共和黨人沖過去，與共和黨人的激烈沖突已經顯現出在所難免之勢。然而，馬歇爾卻在第三個問題上突然轉身，對同是聯邦黨人的馬伯里先生說了聲，“對不起，您的請求不是最高法院管的事情，我愛莫能助了。”一場“戰爭”就這樣化為無形。馬歇爾究竟如何巧妙地使自己從政黨沖突中體面脫身的呢？

　　馬歇爾指出，國會制定的《司法法》授權最高法院對擔任公職的人員簽發執行令。但是，根據對美國憲法第3條規定的解釋，最高法院只有在涉及大使以及其他公使和領事的案件中，在州政府為一方當事人的案件中，才享有初審管轄權，在其他案件中，最高法院只有上訴管轄權。簽發執行令給一位官員、促其送達一份文件，實際上等同于支持申請人提起的初審訴訟，它并不屬于上訴管轄權。由此，《司法法》授權最高法院給政府官員簽發執行令，是違背憲法的。與憲法相抵觸的立法是無效的，這個理論是成文憲法的應有之義。對于違反憲法的法律，法院當然不能適用。否則，就會顛覆所有成文憲法的基礎，就會讓無效的立法在實踐中依然有拘束力，就會使立法機關實際地、真正地無所不能，可以憑其高興隨意逾越憲法的限制。

　　馬歇爾就是這樣以《司法法》授權其簽發執行令的規定違憲為由，拒絕了馬伯里的請求。至此，一方面，他強烈批評杰斐遜和麥迪遜扣留委任狀的行為違法，維護了聯邦黨人的面子，另一方面，他又狡黠地避免了簽發執行令后可能遭總統及其行政部門反抗、甚至引發彈劾法官程序的尷尬局面。

　　在偶發的黨派斗爭中，智者馬歇爾沒有輸。然而，對于美國憲政而言，他不經意間贏得了一個延續300年之久的制度。美國聯邦最高法院破天荒地首次宣布一部國會立法違憲，為法院確立了憲法監護人的崇高地位。

　　啟示：在偶然事件中積極選擇

　　一個國家、一個民族的歷史，在很大程度上與一個個體生命的歷史類似。回首往事，我們每個人都會有生命歷程被偶然性充斥之感。只是，生命之不可再訪，亦會在我們心中形成造化弄人的宿命論，以為一切皆有定數，甚而從舊事之種種內在和外在因素尋求可解釋的定數或必然。同樣，一個國家、一個民族的歷史，也有諸多突發的事件，成就了一系列制度。后人追憶時，亦難免從當時的社會、經濟、文化等背景中，查找之所以如此的必然因素。

　　其實，偶發事件對我們的塑造，無論是塑造個人還是塑造制度，都難脫人的自由意志之作用，都是在人的選擇過程中完成的，盡管當時的場域、環境確實對選擇有所控制。如果否認這一點，而受制于歷史決定論的蠱惑，我們就會輕視乃至忽視選擇(雖然是有限的)的可能性，就會盲目地或者輕率地聽從“歷史必然這樣”的宣傳。進一步，我們就會在不知不覺中習慣于“被決定”而不是“自主地選擇”，習慣于“奉行被計劃的生活方式”而不是“挑選可能的生活方式”。

　　站在歷史長河彼岸的馬歇爾，似乎眨著智者狡黠的眼睛，告訴我們：歷史并不必然是這樣的，關鍵在于你的選擇……