盛洪

　　一、問題的提出：兩種改進制度的路徑

　　科斯教授在他的諾貝爾演講中指出：“人們顯然向往的是，這些權利(即產權---引者注)應該配置給那些能夠最富生產性地利用它們、并有激勵去這樣做的人。并且為了發現(

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并維護)這樣的權利分配，權利轉移的費用要低，這需要法律上的明確和法律手續的簡化。由于只有在一個適當的產權(并且被實施著)體系下才會達到這樣的狀態，所以不難理解，為什么如此之多的法學家(至少在美國)發現，探索這樣一種產權體系的特征是一項令人著迷的工作，以及為什么‘法和經濟學’的研究會在美國的法學院中興盛起來�！�(Ronald Coase, 1991；科斯，1994)這種依賴于法學家改進制度的想法，看起來與布坎南所主張的通過所有當事人的一致同意改進制度的路徑(Buchanan and Tullock, 1962)很不相同。一致同意規則包含了兩層意義。一層是，一致同意是所有當事人福利的最有意義的度量，因為同意意味著同意者認為他所同意的決策至少不損害自己；這種判斷除了當事人自己以外誰也不能越俎代庖。一層是，一致同意是利益互相抗衡的各方互相妥協的結果，它通過一方的利益去制約其它方的過度要求。由于任何一個受決策影響的人都可以否決該決策，所以沒有人能夠在損害他人的情況下增加自己的利益。一致同意規則的這種特征，可以用來證明市場、(在某種程度上證明)民主制度的有效性。制度作為一種公共物品，只有在所有當事人的一致同意下，才有可能在有效率的意義上被創立和改進。因此，企圖通過學術律師的探索和研究改進制度的想法似乎是一種精英論。

　　精英論與客觀價值論有關聯，而一致同意規則則是以主觀價值論為基礎�？陀^價值論的含義是，一個經濟當事人的價值(成本或收益)判斷可以由他人觀測出來；而主觀價值論則否認這種可能性。布坎南對科斯的批判也是從這里開始的。在科斯看來，制度的效率和制度變遷可以由交易費用這一概念加以判斷；而布坎南則指出，科斯的交易費用仍是一種外在于經濟當事人的對價值(成本)判斷的觀測，它其實可以被理解為人的主觀體驗，溶化于對成本和收益的綜合判斷中，因而可以被一致同意原則所替代和包容，它所能解釋的現象，可以被一致同意原則所解釋。一致同意原則或一致檢驗或同意檢驗是一個貫穿和適用于整個經濟理論的基本原則，而交易費用則是一個特殊的、可以被替代的概念(Buchanan, 1986；布坎南，1989)。對于布坎南的批評，科斯似乎從來沒有作過反批評。除了堅持將交易費用作為他的理論的重要組成部分外，科斯并不反對一致同意原則。因此，在這一理論沖突中，科斯和布坎南捍衛自己理論的難度并不一樣。如果要證明布坎南正確，就要證明一致同意規則普遍適用、無一例外；若要證明科斯正確，只需證明上述規則有一個反例。

　　二、法官裁決：一致同意規則的例外

　　在現有文獻中，已有許多對一致同意規則的變種---多數同意規則在公共選擇領域中失效的批評。其中較著名的有阿羅悖論、波德效應和布坎南的對多數主義的批評等等。對于一致同意規則本身，布坎南與瓦格納在《赤字中的民主》一書中其實暗示了其中的問題：由于在實際上無法保證所有受某一公共決策影響的人都參加該決策(如下一代人、外國人以及大自然)，一致同意的公共選擇可能會帶來負外部性。這種負外部性最終會導致對所有參加決策的經濟當事人的損害(Buchanan and Wagner, 1987；布坎南和瓦格納，1988) 。

　　在私人物品領域中，一致同意規則會不會有例外呢？私人物品領域中的決策體現為兩兩人之間的談判和交易�？扑乖谄湔撐摹吧鐣�成本問題的注釋”中指出，并不是所有兩兩人之間的談判都能達成交易，即使交易費用為零(Coase, 1988；科斯，1994)。這種情況其實普遍存在。比如一雙鞋，賣者最低只愿賣30元，而買者最高只愿出20元。他們倆之間永遠不可能達成合約。在現實的市場中，這兩個人也許只談判兩分鐘，然后轉身去找其他人討價還價，并且永遠不會再見面。對于他們來講，最佳結果是不交易。這樣做，并不違背一致同意規則。

　　但是在存在外部侵害的場合，事情就不那么簡單。例如一個人侵害了另一個人，被侵害者要求賠償最低不得低于30元，侵害者最高只愿賠償20元，這兩個人的價值判斷永遠不可能吻合。但這時他們不能一走了之。由于侵害與被侵害的特定關系，他們之間必須達成某種安排。由于兩人的價值判斷之間的差距，他們之間的談判永遠不會有什么結論。當交易費用為零時，他們可以不費分文永遠對峙下去。但當交易費用為正時，終會有一個時點，當超過這一時點時，交易費用會高于雙方或任何一方由于向對方妥協所帶來的價值損失(在這里是30-20＝10元)。在這時，如果有一個任意的裁決，這個裁決落在兩人價值判斷的差距之中(即30元和20元之間)，也比無限期地對峙下去要好。由于這一裁決至少要損害其中一方，要實行這一裁決，必須依賴于暴力后盾。于是法官誕生了。法官裁決的好處不僅是解決了當下的糾紛，而且為新的潛在的糾紛提供了談判的參照系，使得未來的糾紛有可能通過談判解決。

　　與市場合約和公共決策相類似，法官裁決也是一種影響資源配置的決策。但它不遵循一致同意規則。第一，它是由非當事人來作的決策；第二，它不以當事雙方的同意、而以法官的判斷為依據進行決策，從而必然是強制性的。法官裁決的存在不能用一致同意來解釋，只能用交易費用來解釋。

　　三、法官立法和法律產業化

　　哈耶克說過，法的出現早于立法機關的出現(Hayek, 1973)，他指的是法官立法(judge-made law)。

　　所謂法官立法，是指已經做出的法官裁決會自動成為潛在的、未來的類似糾紛的參照準則；隨著時間的推移，遵循先例而又作出某些修正的判例，將會享有很高的法的權威。法官立的法就是判例法。法官立法的特征，可以通過其形成過程加以理解。法官裁決實際上是私人物品，因為它只對當事雙方的利益產生直接影響，而無外部性。只因執行裁決需強制，所以法庭才成為政府的一部分，否則它可以成為私人企業。

　　如果存在法庭間的充分競爭，法(公正與正義)的形成就和價格的形成無異。因為價格是眾多成功的或不成功的交易的信息集合與收斂，正義也可以成為眾多的成功的或不成功的法官裁決的信息集合與收斂。在歷史中，也確實存在過法庭間的競爭，如在亞當.斯密時代的英國。當時的法院可以收取手續費，各法院為了召攬更多的“生意”而努力作到更有效率和更公正。以至亞當.斯密總結說，“英國今日的法院制度，是值得贊賞的，但一探其究竟，恐怕在很大程度上歸因于往昔各法院法官之間的相互競爭。”(亞當.斯密，1974，282頁)當然在現實中，人與人之間的糾紛不可能標準化、大批量地生產出來，也就不可能有相應的充分競爭市場。但是，只要時間足夠長，也會產生相當數量的類似的糾紛。因此法官可以不是在空間上，而是在時間上模仿競爭性市場。其作法是參照和遵循“先例”。先例是先于現在而發生的，所以必須對它們加以記錄和記憶。有關先例的知識就成為保證法官裁決公正的重要因素。

　　因此，法官裁決的特征是：1.注重知識的積累。即那些與自己的利害沒有直接關系的、超越自己生命長度的、跨越世代的知識。2.裁決他人之事。3.在兩兩之間權衡。無論是面對兩個人，兩個組織，還是面對兩個原則或兩個法律，法官是用同一邏輯進行裁決。法官裁決作為一種決策形式，我們也可以稱之為法官規則，以與一致同意規則相對應。

　　由于法官以及法官立法能夠帶來財富增量，所以法官以及經營法律的律師可以成為一種收益可觀的職業，他們以及他們提供的服務共同構成一種產業。法律的這種產業化，使得法律服務這一職業的超脫的品格得到加強。由于有關法律的知識在法律產業經營中的重要性，又由于法官和律師是一個所得頗豐的職業，法學院作為一個既能積累、探討和傳遞知識，又能將普通人訓練為法官和律師的機構，成為法律體系和法律產業中的重要的制度安排。

　　五、立法與司法的互相制衡

　　立法機關奉行的是投票規則，其基礎是一致同意規則，由于存在著決策費用，現實中多采用多數規則。由于一致同意規則甚至在兩人交往中都不能貫穿到底，立法機關及其決策不完善甚至在某些時候失效是很自然的。問題是，即使失效的概率很低，也會帶來對立法機關的不信任以至整個政治制度的崩潰。因此必須對立法機關不完善的公共決策加以制約，對其失效加以補救。

　　如同對個人之間糾紛的裁決是有效的一樣，對立法機關中的僵局，立法機關與行政機關的沖突以及不同立法機關之間的沖突，也可以用法官裁決來解決。法官裁決遵循法官規則。并且同樣可以用交易費用的概念推斷，這種裁決是有效的。對于立法機關的決策的不完善，人們(如哈耶克)設想用更高的一般原則來制約。這種一般原則被稱為憲法(Hayek, 1960)。那么誰代表憲法？誰來實行憲法呢？在現實中，如在美國，存在著對國會法案和行政法令的司法復審權(judicail review)。 司法復審權意味著法院可以以“違憲”的名義推翻投票程序通過的公共決策。其實質是，法院可以在憲法原則和立法機關的法案之間作一裁決。因此，對立法機關的制約和補救是通過司法系統的裁決實現的。如果沒有司法系統(實行法官規則)作為補充，立法機關(實行一致同意規則)不可能有效地存在。當然，更準確地說，立法系統和司法系統是互相制約和補救的。

　　對比一下一致同意規則與法官規則的特征，也許可以更清楚地理解它們為什么可以互相制衡。一致同意規則：(1)經濟當事人對將會影響到自己的事物進行決策。這同時意味著他們不會替別人著想。因此他們進行談判或投票時所持的立場是純粹個人的。(2)不強調知識的重要性。布坎南甚至強調，對自己現狀和未來情況的無知是保證一致同意規則有效的條件之一。由于單個個人壽命有限，并且只為自己著想，人們沒有條件和動力去了解與自己的成本和收益并不直接有關的信息。(3)沒有歷史感。有關一致同意規則的理論假定人們在任何時點上的有關成本和收益的判斷都是正確的，這不符合事實。沒有錯誤，也就不需要一個試錯過程，也就沒有時間概念，進而也就沒有交易費用的概念。法官規則：(1)替他人決策。因而要替他人著想。但不可能象經濟當事人那樣真切了解他們本人的價值判斷。在兩者之間裁決，本質上具有社會性質。(2)強調知識的重要性。因而強調知識的跨越世代轉移和累積。運用知識來改進對他人事務裁決的效率。(3)歷史感。依賴于試錯過程。

　　由于替他人著想，法官規則才可能制約在一致同意規則下，追求自己利益最大化的個人在公共選擇時對他人的侵害；由于重視知識跨越世代的累積，才會了解由公共選擇創立的制度的利弊得失，才會有糾正制度錯誤的依據，因為所謂制度的錯誤需要幾十年、幾百年以至上千年的時間才能觀察到；由于法官習慣于在兩者之間裁決，他可以在兩個組織、兩種原則和兩個法之間進行裁決，所以他可以充任公共選擇中未到場的人(外國人，下一代人或大自然)的利益的捍衛者，也自然可以充任憲法的捍衛者；由于他屬于一個收入豐厚的產業，并且他在較大利益集團(如本國人，這一代人或全人類)中的利益甚微，他可以在裁決中采取非常超脫的態度；并且這種產業只有以“公正”為旗幟才能真正生存下來，因而法官們有著看似與自己利益無關的追求正義的傳統，這一傳統可以補救公共選擇過程中的多數主義或搭便車的錯誤；最后，由于將法律和制度本身看作是一個試錯過程，試錯就是依據對“先例”的總結糾正錯誤，這種總結累積起來就成為理論，因而依靠理論研究對法律和制度進行改進就成為可能。

　　五、結論

　　1.科斯理論的制度背景是法院，布坎南理論的制度背景是立法機關；科斯理論以法官規則為邏輯基礎，布坎南理論以一致同意規則為邏輯基礎。

　　2.一致同意規則并不能貫穿和適用于整個經濟理論。它需要其它規則的補充。如法官規則。

　　3.在現實中，實行投票規則的立法機關的有效存在，依賴于實行裁決的司法機構的存在。民主制度的成功，不是因為投票規則本身沒有毛病，而是因為人們掌握了克服投票程序弊端的方法。

　　4.司法體系是一個制度化的精英參政的通道。法學院是這一通道中的重要的制度安排。司法體系與立法機關的互相制約實質上就是精英與民眾的互相制約。

　　5.科斯的理論以及“法與經濟學”的研究自然成為改進法與制度的一個有效路徑。

　　參考文獻

　　Buchanan, J.M. and Tullock, G. (1962), The Calculus of Consent, Ann Arbor:University Press.

　　Buchanan, J.M. (1986), Liberty, Market and State: Political Economiy in the 1980s, Wheatsheaf Books Ltd.. 布坎南，《自由，市場與國家》，上海三聯書店，1989。

　　Buchanan, J.M. and Wagner R.E. (1987), Democracy in Deficit: The Political Legacy of Lord Keynes, Academic Press Inc.. 詹姆斯.布坎南和理查德.瓦格納，《赤字中的民主》，北京經濟學院出版社，1988。

　　Coase, R.H. (1988), The Firm, the Market and the Law, The University of Chicago Press.

　　------ (1991), The Institutional Structure of Production, Nobel Foundation. 科斯，《論生產的制度結構》，上海三聯書店，1994。

　　Hayek, F.A.(1960), The Constitution of Liberty, The University of Chicago Press.

　　----- (1973), Law, Legislation and Liberty, Routledge & Kegan Paul Ltd and the University of Chicago Press.

　　亞當.斯密，《國民財富的性質和原因的研究》，商務印書館，1974。

　　盛洪，“為什么人們會選擇對自己不利的制度安排”，《中國社會科學輯刊》，1995年第一期。

　　原載《中國社會科學季刊》(香港)1996年春季卷