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建元律師事務所王建文
日前，北京市消協又對北京七家違規房地產經營者進行了曝光，曝光的原因是消協認定這些“公司的行為違反了《消費者權益保護法》的有關規定，侵害了消費者的知情權、公平交易權和獲得賠償的權利”。消協此舉，可謂人心大快，但值得玩味的是，有關報道中，均還有這樣的描述，“消費者投訴至消費者協會，經反復調解，該公司仍拒絕解決”。因此 ，消協的最終態度是——“支持消費者提起訴訟，以保護自己的合法權益”。為什么消協出面反復調解，而有關違規開發商仍置若罔聞呢？除了認為有關開發商見利忘義以外，筆者認為這與《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)本身的不完善也有極大關系。
《消法》自1994年實施以來，對維護消費者合法權益，起到了不可估量的作用，確實成為了廣大消費者的一個保護神，但隨著社會經濟的發展，《消法》沒有實施細則所帶來的問題也日益顯露出來，具體來看，在購房糾紛問題上，主要表現在以下幾個方面：
一、購房者是否是消費者
“購房者是不是消費者”是近年來一直爭論的一個焦點話題。消協行使其職能的最主要法律依據是《消法》，因而對房產糾紛，一般也只有依據《消法》來判定開發商的行為是否違規，而一些開發商、甚至包括司法部門對此卻不以為然，其觀點是購房不是消費而是投資，購房人不是真正意義的消費者，因此不適用《消法》。另一種折衷的觀點認為，買商品房用于自住，即為消費行為，應受《消法》保護，如有出租轉賣等營利性行為則另當別論。
筆者認為，之所以有上述的爭議，在于《消法》本身對“消費者”的概念界定得就不是十分精確。《消法》第二條中，對消費者概念的界定是“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”，根據這一概念，認定某人購買或接受服務的行為是不是消費行為，取決于其動機，即是不是“為生活消費需要”，這一概念界定在實際執行中很容易產生歧義。
首先，隨著人民群眾物質生活水平的提高，“生產資料”和“生活資料”的概念發生了很大變化，其界限在很多領域日趨模糊，比如過去汽車、拖拉機，甚至電腦、打印機等均是被視為“生產資料”的，但現在這些“生產資料”均已成為“生活資料”，事實上，在《消法》第54條中，也明確規定，“農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料，參照本法執行”。
其次，從法理上講，一種民事行為的構成，包括了主觀動機和客觀行為兩個部分，僅以主觀動機來確定客觀行為的性質，顯然是不全面的。如有出租轉賣等盈利性行為則另當別論。那么，如果有人在商場購買了一臺電視，然后又以高于購買的價格，將其轉賣給了另一個人，此人的行為是不是消費行為呢？相信沒有人會因為此人后來的轉賣行為，即認定此人在商場購買這臺電視時不是消費者。如果再進一步，如果有人在商場一次購買了幾十臺電視，你能因為數量大，就必然認定此人不是消費者嗎？正是這種以主觀動機來確定客觀行為性質的觀點和做法，使全國的“王海”們在知假買假時，屢屢被商家指責為敲詐。
此外，“消費者”是否僅指自然人，還是包括了法人和其他經濟組織，這一點在《消法》中也未明確闡明。仍以購房為例，如果某人購房、并且用于自住，可以將其認定為“消費者”，那么，如果一家企業為自己的幾十甚至上百名職工購買商品房，且分給職工用于居住，這家企業在購房時是否應認定為“消費者”呢？
由以上幾點，筆者認為，有關立法部門應盡快對“消費者”的概念做進一步詳細界定。
二、銷售的房產是否是商品
(一)商品房是否是商品
在很多糾紛中，許多開發商均以房屋是一種特殊商品，不適用于《消法》作為抗辯理由。但從《消法》來看，其中并未對商品做一般商品和特殊商品的區分，因此可以認為，只要在消費過程中經營者的行為對消費者構成欺詐，就適用于《消法》。事實上，建設部在1998年5月頒布的《商品住宅實行住宅質量保證書和住宅使用說明書制度的規定》(建房［1998］102號，以下簡稱《二書規定》)中，已確認了商品房的商品屬性，該《二書規定》在第一條中是這樣描述的，“為加強商品住宅質量管理，確保商品住宅售后服務質量和水平，維護商品住宅消費者的合法權益，制定本規定”。只是此《二書規定》還屬于部門規章，并未上升到“法律法規”的高度。
既然商品房是商品，那么根據《消法》的有關規定，商品房在質保期內，也應實行“三包”，即包修、包換、包退，但在現實中，商品房只要交付使用后，要實行“三包”，似乎很難做到。
同時，一般日用品的“質保期”可能是一至二年，而商品房的“質保期”是多長時間呢？根據建設部的有關規定，商品房的保修期，按照不同部位和保修內容，最多也就是三五年，而商品房的使用年限可以說是終生的，至少也有幾十年。
(二)商品房之外其他的房產是否是商品
在商品房之外，政府為解決住房問題、啟動國內消費市場，還推出了大量的經濟適用房，經濟適用房與商品房相比，由于政府不收土地出讓金，并
給予減免各種行政事業性收費等政策，因此在購買后再出售時，必須首先補交土地出讓金，從此意義上講，經濟適用房并不是完全的商品房，正如建設部領導在全國房改及房地產工作座談會上所說的，經濟適用房是準商品房，在強調商品屬性的同時，還體現有社會保障性質。此外，近期因房改而取得的房改房，在屬性上也與經濟適用房有著相似之處。
那么今后購房者在購買經濟適用房和房改房時，如遇有類似的糾紛或其他質量等問題時，購房者對于此類的“準商品”，是否也可以根據《消法》維護自身的權益呢？這個問題也有待有關部門進行研究。
三、侵害知情權、公平交易權如何賠償
《消法》對于侵害消費者的知情權和公平交易權，提出了一系列的法律責任，其中最家喻戶曉的是第49條，對于有欺詐行為的，提出了雙倍賠償的規定，而在現實的房產糾紛中，對如何具體適用此條款則存在較多的爭議。
開發商在商品房銷售中，即使存在欺詐行為，其情況也是各種各樣的，導致的后果也不盡相同，像開發商缺少有關規證(如“五證”)，卻隱瞞實情當作商品房上市銷售，其行為導致的后果是嚴重的———購房者將因此而無法獲得其所購買房產的合法憑據———房產證，這種行為被要求雙倍賠償應當說是合理的。
而有一些已具備欺詐特征的行為，如開發商有意使房屋實物與樣品間的裝修標準不一致，合同、協議中載明的設備和附件與實際交付的不相同，承諾的社區商業配套設施與交付使用的不一致，廣告中描述的低價格或建筑品質、小區景觀夸大其詞等等，雖然也侵害了購房者的知情權和公平交易權，但其導致的后果并未像前述的情況那么嚴重，對于這些行為，購房者是否也可以依據《消法》，要求開發商雙倍返還房款呢？估計在實際操作中，由于《消法》對導致不同后果的欺詐行為，沒有規定更詳盡的處理辦法，司法部門很難支持這種訴求。
綜上所述，希望有關部門能夠盡快對《消法》加以完善，包括制定實施細則，以使《消法》更好、更有效地發揮其維護消費者合法權益的作用。
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