薛兆豐 青年學(xué)者，經(jīng)濟專欄作家

　　反壟斷案例總給人以啟示，但若只看起訴原因和判決結(jié)果就談啟示，便失之草率。諸如“某年美國政府控告某公司企圖壟斷或進行不正當(dāng)競爭，最終被法官判決分拆或罰款，這表明反壟斷法把公平競爭和消費者利益放在首位”式的心得體會，常見于介紹國外反壟斷案例的文章，但這種沒有細節(jié)的介紹，無法讓人了解真相，更無法讓人汲取經(jīng)驗。

　　我不是習(xí)慣法的忠實擁躉。在成文法和習(xí)慣法孰優(yōu)孰劣的問題上，我沒有肯定的答案。有些學(xué)者，如波斯納(R.A.Posner)，認為習(xí)慣法能讓法律朝著“效率改善”的方向演化，但也有另外一些學(xué)者，如塔洛克 (G.Tul-lock)，對習(xí)慣法批評有加。但不管怎樣，習(xí)慣法的魅力之一，在于法官在判決時把想法詳盡地寫下來，即時公布，后人得以不停地咀嚼，從而既學(xué)到什么是對的，也學(xué)到什么是錯的。

　　現(xiàn)在介紹一宗企業(yè)純粹因 “做大”而被告的重要案件——美國鋁公司案。1937年美國聯(lián)邦政府控告美國鋁公司涉及近140項反壟斷違法行為。經(jīng)過4年時間、傳召了155名證人、安排了1803次展示和寫下了58000頁法庭文件后，地區(qū)法院法官除對其中2項罪名持保留意見外，推翻了其他全部指控，認為謝爾曼法第二條(禁止“壟斷或企圖壟斷”)不適用于該公司的商業(yè)行為。

　　政府不服，本來要打上最高法院，但由于高院有4位法官以前都曾幫政府告過鋁公司，產(chǎn)生角色沖突，所以無法成團審案。結(jié)果，國會授權(quán)一個地位較最高法院低的上訴法庭對案件作終審，而撰寫終審判詞的是法官漢德(L.Hand)。讀過侵權(quán)法(tortlaw)的人沒有不知道漢德的，因為他發(fā)明了大名鼎鼎的“漢德公式(HandFormula)”。這是說，漢德法官并非等閑之輩，即使不審鋁公司案，他也照樣名垂青史。

　　案子得從這里開始介紹：人類認識鋁土有兩百年以上的歷史，但掌握去除氧成分而制成鋁錠的技術(shù)是在1886年。發(fā)明這個技術(shù)的人在1889年取得專利，并授權(quán)美國鋁公司使用。另外有人取得了一項熔鋁的技術(shù)專利，也授權(quán)給鋁公司。于是，鋁公司就憑專利壟斷了鋁錠的生產(chǎn)。1909年兩項專利期滿后，鋁公司繼續(xù)致力研發(fā)，到1937年被控告時，由于美國國內(nèi)并沒有出現(xiàn)競爭對手，鋁公司仍占近90%的市場。

　　鋁公司多年壟斷和持續(xù)研發(fā)的后果，是鋁錠產(chǎn)量大增和價格大跌。從產(chǎn)量上看，日產(chǎn)量從1889年的50磅，持續(xù)上升到1897年的8000磅。從價格上看，每磅價格從1887年的5美元，持續(xù)下跌到1937年的22美分。是什么因素使得鋁公司做大？是從無到有的知識、是專利到期后的持續(xù)研發(fā)、是對設(shè)備的重大投資和極具

　　漢德是怎么說的呢？首先，他糾正了一個錯誤，即把鋁公司的市場占有率，從地區(qū)法院估算的33%調(diào)高到90%。漢德的理由是：應(yīng)該把二手鋁錠的市場排除在外，因為市場上待售的二手鋁錠，當(dāng)初大部分也是鋁公司生產(chǎn)的。漢德是正確的。這正如說三菱吉普占有了三菱吉普100%的市場一樣。即使市場上有舊三菱吉普待售，也還是三菱公司制造的。

　　然而，世上本沒有鋁錠，是兩項專利帶來了鋁錠的商業(yè)化生產(chǎn)；世上本沒那么多和那么便宜的鋁錠，是持續(xù)研發(fā)和大規(guī)模投資，才帶來了扎眼的鋁錠市場。不靠兼并和吞噬，只靠自身的實力發(fā)展壯大，市場占有率即使是90%而不是30%，那又怎樣？難道那就犯法了？答案是肯定的。且聽漢德法官解釋：

　　“我們已經(jīng)提到，若把鋁錠二手市場排除在外，并把鋁公司生產(chǎn)的所有鋁錠考慮在內(nèi)，那么鋁公司的市場占有率是90%。這樣的占有率足以構(gòu)成壟斷。若是60%或64%的話就還存有疑問，而33%就肯定不是壟斷。”——這是漢德論證的第一步，即確認鋁公司在市場中具有無可爭辯的壟斷地位。接著，漢德論證第二步，即在市場中具有壟斷地位的企業(yè)，再試圖取得壟斷地位，就是非法的。

　　漢德繼續(xù)寫道：“鋁公司在1940年的市場地位，并不是在它不情愿看到競爭對手受到排擠的情況下，被動地從其壟斷地位中得到的。它在1912年有兩間工廠，產(chǎn)量不足4200萬磅；但到1934年，它卻有5間工廠，產(chǎn)量達3.27億磅。這種增長和持續(xù)不受干擾的控制能力不是從天而降的。若非決意維持壟斷，絕不可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果，而這結(jié)果已經(jīng)成為現(xiàn)實。”

　　“誠然，這家公司激發(fā)了需求，開拓了金屬的新用途。但是，它也從未停止確保自己有能力去滿足它所激發(fā)出來的需求。這是不容爭辯的——鋁公司在表明‘自己是通過技術(shù)、努力和創(chuàng)新精神來開展業(yè)務(wù)，從而以公平的手段取得成功，所以應(yīng)該得到贊許而不是遭到分拆’的時候，就說明它承認了這一點。”

　　“誰也沒有逼它在還沒有其他人進入這個行業(yè)前，就不斷把規(guī)模翻倍再翻倍。它堅稱自己從不排斥對手，但它坐擁技術(shù)優(yōu)勢、貿(mào)易渠道和人力精英，從不放過初露萌芽的機會、總是用新規(guī)模來面對新對手，我們想不到有什么比這更能有效排斥對手了。……要不這么理解‘排斥對手’的含義，法律就會受到閹割，本來要去阻止的結(jié)盟就會被放任。”

　　讀者朋友，這就是名言“反壟斷法不反對壟斷(名詞)，但反對進行和企圖壟斷(動詞)”的來歷。我曾經(jīng)見過不少人引用這句話。那些知道來龍去脈的人，往往坦言自己根本不懂它什么意思；而顯然不知道的人，則往往表示他們是懂的。(注：此案以鋁公司提交股權(quán)分拆方案并為法院接受而告終。)

　　讀者朋友，這就是名言“反壟斷法不反對壟斷(名詞)，但反對進行和企圖壟斷(動詞)”的來歷。我曾經(jīng)見過不少人引用這句話。那些知道來龍去脈的人，往往坦言自己根本不懂它什么意思；而顯然不知道的人，則往往表示他們是懂的

　　來源：經(jīng)濟觀察報網(wǎng)