羅來軍

　　民間借貸作為一種古老的融資方式，其存在由來已久，即使在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)中，民間借貸仍然大量存在。人們有關(guān)民間借貸尤其是民間高利貸的觀點(diǎn)各異、眾說紛紜。民間借貸、特別是民間高利貸的存在應(yīng)不應(yīng)當(dāng)成為合理合法，又應(yīng)當(dāng)在什么條件下，何種程度上合理合法，一直是人們爭議的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，民間借貸應(yīng)否成為合理合法亦即民間借貸是否正當(dāng)，其關(guān)鍵在于民間借貸是否為完全意思自治原則下所產(chǎn)生的結(jié)果；同時(shí)正確看待和理解民間借貸與公平原則、公序良俗以及權(quán)利不得濫用原則的關(guān)系，也有助于我們從法理的角度理解民間借貸獲取正當(dāng)性的理由。

　　一、意思自治原則是民間借貸獲得正當(dāng)性的最大理由

　　意思自治原則，即私法自治原則，也叫自愿原則，它是指民事主體在法律允許的范圍內(nèi)自由的按照自己的意思，自主自愿的設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本原則。意思自治原則是市場經(jīng)濟(jì)對(duì)法律提出的要求。在市場經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力與知識(shí)，自主的進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，享受自己的行為帶來的盈利，承擔(dān)自己行為的風(fēng)險(xiǎn)，貫徹意思自治原則，確保民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的意思自由，使之既不受其他人的非法干預(yù)，也能抵御不當(dāng)或越位國家權(quán)力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場經(jīng)濟(jì)的順利進(jìn)行。意思自治的具體含義包括雙方或多方民事行為，依合同自由原則，由當(dāng)事人自愿協(xié)商，當(dāng)事人可以自由選擇相對(duì)人，自由約定契約內(nèi)容，自由選擇契約方式，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加于另一方。正是從意思自治原則上說，雙方完全自主自愿的民間借貸獲得了最充分的正當(dāng)性理由。作為當(dāng)事人的一種市場交易行為，民間借貸不應(yīng)當(dāng)受到包括法律本身在內(nèi)的不當(dāng)干預(yù)。意思自治原則的支配下，筆者認(rèn)為，哪怕是民間高利貸行為，也應(yīng)當(dāng)予以支持和保護(hù)。

　　(一)、在意思自治原則支配下，民間借貸成為正當(dāng)并不違背誠信原則

　　誠信原則與自愿原則一樣是現(xiàn)代民法的基本原則，在現(xiàn)代各國民法中均獲得了廣泛的支持與普遍的承認(rèn)，不僅僅在合同法領(lǐng)域，甚至在整個(gè)民法領(lǐng)域中都是如此。誠信原則被認(rèn)為是市場經(jīng)濟(jì)條件下的“帝王條款”，有“君臨法域的作用與效力”誠實(shí)信用，是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的道德規(guī)則，它要求人們?cè)谑袌鼋?jīng)濟(jì)活動(dòng)中講究信用、誠實(shí)不欺，在不損害他人利益與社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。具體到民法上，誠實(shí)信用原則是指民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)必須意思誠實(shí)、善意，行使權(quán)利時(shí)不侵害他人與社會(huì)的利益，履行義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)信守承諾與遵守法律規(guī)定，最終達(dá)到所獲取民事利益的活動(dòng)。

　　根據(jù)誠信原則的內(nèi)在涵義與要求，在民間借貸中，如果借貸雙方誠實(shí)不欺，守信不失，而且利率在法律限定范圍之內(nèi)，則當(dāng)然是正當(dāng)?shù)拿袷路�律行為，這是誠信原則適用于民間借貸的應(yīng)有結(jié)果。民間借貸，只要不違背誠信原則，則無論其利率多高，都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒�律的支持，原因也正在于誠信原則本身的含義。筆者認(rèn)為，誠信原則，其含義有二：一是誠實(shí)即不隱瞞欺詐，二是守信而不食言違諾。也就是說，在市場交易行為當(dāng)中，任何締約方對(duì)對(duì)方?jīng)]有欺詐的民事合同中所規(guī)定的合同條款均有全面履行的義務(wù)。把誠信原則適用到民間借貸之上則產(chǎn)生這樣一個(gè)結(jié)果：只要對(duì)方?jīng)]有欺詐、隱瞞或是使用其他任何不正當(dāng)手段，則一方對(duì)自己所訂立的民間借貸合同，無論形式如何，不論利率高低，都應(yīng)當(dāng)忠實(shí)守信的去履行，從這一點(diǎn)上來說，誠信不欺詐的民間借貸之中，如果法律強(qiáng)制性規(guī)定這種行為不合理，則法律就存在不正當(dāng)干預(yù)市場主體的市場交易自主權(quán)。可以想象，在民間高利借貸中，如果借款人一時(shí)急需資金卻苦于融資無門，可能是主動(dòng)提出高利率條件以期貸款人應(yīng)允而滿足自己的借款要求，但事后倘若借款人又因利率過高向法院主張申請(qǐng)撤消借貸行為，很顯然，在這種情況下，違背誠信原則的不是高利放貸者而是借款人。法律要貫徹誠信原則，就應(yīng)當(dāng)防止借款人欺詐違約而保護(hù)貸款者的合法權(quán)益。

　　(二)、在意思自治原則支配下，貸款人的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)以及借款人的自主交易權(quán)均不受到法律不當(dāng)干預(yù)

　　根據(jù)民法

物權(quán)法的相關(guān)理論與學(xué)說，所有權(quán)是一種最純粹最完美的物權(quán)形式，在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，所有權(quán)人對(duì)自己合法所得的財(cái)產(chǎn)具有完全的使用、占有、收益與處分的權(quán)利，而且在所有權(quán)的這四項(xiàng)權(quán)能之中，處分權(quán)最能直接的反映所有人對(duì)物的支配，故一向被認(rèn)為是擁有所有權(quán)的最根本標(biāo)志。

　　根據(jù)所有處分權(quán)能的原則，在民間借貸中只要貸款人對(duì)其所借出的貨幣是其合法所有的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，他就應(yīng)當(dāng)對(duì)其具有完整的處分權(quán)，貨幣所有人完全可以不損害其他合法權(quán)益的前提下以其愿意的方式自由處理手中的貨幣，其他人不得干預(yù)和阻礙其處分權(quán)能的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，這種處分權(quán)能，絕非所有權(quán)絕對(duì)，即行使所有權(quán)時(shí)，不能侵犯國家的、社會(huì)的、集體的和個(gè)人的合法權(quán)益。在民間借貸中，貸款人將屬于自己的、合法的貨幣財(cái)產(chǎn)出借，同時(shí)不侵犯其他合法權(quán)益，這種條件下的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)不應(yīng)受到干預(yù)和侵犯。另一方面，從借款方來看，借款人有選擇交易的自由，他選擇民間借貸這種融資方式，也是基于他對(duì)自身利益的綜合判斷而作出的一種自主性市場行為。這種自由交易在沒有損害其他合法權(quán)益時(shí)應(yīng)該受到法律的充分尊重與保障。

　　二、民間借貸獲取正當(dāng)性的過程中，意思自治原則阻卻公平原則效用的發(fā)揮

　　公平原則是民事主體應(yīng)依社會(huì)公認(rèn)的公平觀念從事民事活動(dòng)，以維持當(dāng)事人之間的利益平衡。公平原則作為一種道德規(guī)范，已成為各國民法所普遍承認(rèn)的一項(xiàng)基本原則，并且對(duì)民事主體從事民事活動(dòng)與法院處理民事糾紛時(shí)起著指導(dǎo)作用，以彌補(bǔ)法律的不足。

　　對(duì)于公平原則與自愿原則的關(guān)系，不同學(xué)者給出了不同的評(píng)價(jià)。有學(xué)者認(rèn)為公平原則特別是在立法尚不健全的領(lǐng)域可以賦予審判機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，對(duì)于法律規(guī)定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中出現(xiàn)的一些弊端，有著重要意義。對(duì)于公平原則的內(nèi)涵，有學(xué)者說其含義之一就是利益不自取過多，而與人過少，于損害亦不自取地少而與人太多。還有學(xué)者認(rèn)為關(guān)于顯失公平的民事行為原則，即當(dāng)民事行為出現(xiàn)顯失公平的結(jié)果時(shí)，即使不是由于欺詐、脅迫、乘人之危等惡意引起的，利益受重大損失的一方也有權(quán)請(qǐng)求變更或撤消等等。很顯然，在上述種種觀點(diǎn)中，公平原則被提高到了一個(gè)極其重要的位置，并且凌駕于自愿原則之上，構(gòu)成了對(duì)自愿原則的約束和限定。但是，上述觀點(diǎn)在評(píng)定公平原則的價(jià)值時(shí)弱化甚至忽視了自愿原則的效用，沒有完全擺正市場經(jīng)濟(jì)條件下公平原則與自愿原則的關(guān)系。公平原則與自愿原則都是市場經(jīng)濟(jì)條件下市場主體為市場行為時(shí)的兩大基本原則。筆者認(rèn)為，只要不損害國家的、社會(huì)的、集體的和其他個(gè)人的利益，自愿原則阻卻公平原則效應(yīng)的發(fā)揮。作為自愿原則的有益補(bǔ)充，公平原則在市場交易中，為誠實(shí)信用原則和顯失公平規(guī)則樹立了判斷的標(biāo)準(zhǔn)。但公平原則不能簡單的等同于等價(jià)有償原則，交易雙方的交易行為，是否具有等價(jià)性，其很大程度依據(jù)交易雙方的主觀判斷，客觀上是否等值，則很難評(píng)判。由此不難看出，公平原則的具體運(yùn)用，必須以自愿原則作為基礎(chǔ)和前提。即使有時(shí)某種交易被強(qiáng)制規(guī)定了所謂的公平標(biāo)準(zhǔn)或公眾視同公平，但雙方缺乏交易意愿，交易也最終不能完成。相反如果交易雙方不損害其他合法權(quán)益，不存在欺詐、脅迫、或乘人之危的情況下自主自愿，即使交易雙方利益關(guān)系明顯失衡，借貸雙方同樣可以達(dá)成交易，則也不能謂為有違公平。

　　三、正當(dāng)?shù)拿耖g借貸不違背公序良俗以及權(quán)利不得濫用原則

　　所謂公序良俗原則，是指民事主體在民事行為時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公共秩序與善良風(fēng)俗。公序原則與公平原則、誠信原則一樣，具有填補(bǔ)法律漏洞的功能，是保護(hù)勞動(dòng)者、消費(fèi)者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的弱者的一種保護(hù)性措施與原則。為什么說正當(dāng)?shù)拿耖g借貸行為，并不違背公序良俗原則呢？譬如民間借貸是否應(yīng)予以正當(dāng)性，借貸利率是很值得關(guān)注的一個(gè)方面，民間借貸利率的高低的確關(guān)乎社會(huì)經(jīng)濟(jì)與金融秩序，并且其利率完全市場化的作用仍有待研究和探討，但從市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)意義上說，利率是調(diào)整供求平衡的價(jià)格，利率市場化是經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展的客觀要求，民間借貸利率的自由化恰恰是市場供需平衡規(guī)律的體現(xiàn)，是對(duì)現(xiàn)代金融體系不完善的一種補(bǔ)充。人們正常的生產(chǎn)生活，特別是偏遠(yuǎn)貧困山村農(nóng)民子女讀書上學(xué)、偶然的天災(zāi)傷病，有可能在短暫的時(shí)間內(nèi)急需大量資金，而現(xiàn)代金融體系、政府救助體系、社會(huì)保障體系無法觸及或無法及時(shí)關(guān)懷，此時(shí)具有快速、及時(shí)、手續(xù)簡單特點(diǎn)的民間借貸就發(fā)揮了其他金融機(jī)構(gòu)和其他救助機(jī)構(gòu)不能替代的作用，也許有時(shí)利率有失公允(這里的公允也是相對(duì)的)，但它并不違背公序良俗，并有助于生產(chǎn)生活的維持、穩(wěn)定和發(fā)展。在民法中，還有一大基本原則，就是權(quán)利不得濫用原則。所謂權(quán)利不得濫用原則，是指民事主體在行使自己的民事權(quán)利時(shí)，不得超越正常范圍，損害其他主體的合法利益或社會(huì)公共利益。判斷權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)，我們應(yīng)當(dāng)從行為人主觀方面來考察，一方面從權(quán)利行使中的行為以及對(duì)相關(guān)方面利益的尊重狀況來推定其內(nèi)心狀態(tài)，看其是否具有以損害他人利益或社會(huì)公共利益的目的的故意或過錯(cuò)，另一方面，要看權(quán)利人濫用權(quán)利的行為是否造成了他人或社會(huì)的損害或可能造成損害。在正當(dāng)民間借貸中，貸款人出借自己合法所有的貨幣資產(chǎn)，借款人自愿借入貨幣，借貸雙方誠信不欺，自主決定交易對(duì)象與內(nèi)容，既沒有主觀上要去損害其他合法利益的故意和過錯(cuò)，也沒有在客觀上存在對(duì)其他合法利益造成侵害的現(xiàn)實(shí)性和可能性。借貸雙方主體均在行使自己的正當(dāng)權(quán)利，斷無濫用權(quán)利之嫌。

　　綜上所述，自愿原則是民間借貸獲得正當(dāng)性的充要理由，但是在其獲取正當(dāng)性的過程中，必須不得損害其他合法權(quán)益，必須是交易雙方在沒有欺詐、脅迫和乘人之危的前提下的行為結(jié)果，民間借貸作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物以及現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活不可或缺的元素，必將長期存在，而且政府有必要正確規(guī)范和引導(dǎo)、并在一定程度和范圍內(nèi)賦予其正當(dāng)性，讓其健康的活躍于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之中，并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]　劉定華，屈茂輝：《民法學(xué)》湖南人民出版社2001年版。

　　[2]　王利明：《民法學(xué)》中國人民大學(xué)出版社 2000年版。

　　[3]　江平：《民法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2000年版。

　　[4]　梁小民譯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，機(jī)械工業(yè)出版2003年版。

　　[5]　武劍：《利率市場化與利率風(fēng)險(xiǎn)管理》，《海南金融》2003年第3期。

　　來源：《湘潮》(下半月)