黃少安新浪專欄周。(圖片來源：新浪財(cái)經(jīng)) 點(diǎn)擊此處查看全部財(cái)經(jīng)新聞圖片

　　黃少安，1962年生于湖南。經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，教授，博士生導(dǎo)師。著名青年經(jīng)濟(jì)學(xué)家，主要研究產(chǎn)權(quán)理論和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。山東大學(xué)產(chǎn)權(quán)研究所和經(jīng)濟(jì)研究院（中心）創(chuàng)始人。現(xiàn)任教育部長(zhǎng)江學(xué)者特聘教授、山東大學(xué)經(jīng)濟(jì)研究院（中心）院長(zhǎng)、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院院長(zhǎng)，西北大學(xué)、浙江大學(xué)等學(xué)校兼職教授。

　　5月14日-5月20日，新浪財(cái)經(jīng)把一周的時(shí)間留給黃少安。----編者按

小利大害的選擇與人和制度的尊嚴(yán)     5月17日  星期五

　　黃少安

　　小利大害的選擇與人和制度的尊嚴(yán)

　　--以“重慶釘子戶”為話題

　　一、“重慶釘子戶”：產(chǎn)權(quán)保護(hù)的反面教材和正面教材

　　正當(dāng)中國的《物權(quán)法》在歷經(jīng)七審最終獲得全國人民代表大會(huì)通過時(shí)，重慶市在一個(gè)由政府出面的城市改造拆遷工程遇到了極力維護(hù)私有房產(chǎn)的“釘子戶”，被網(wǎng)絡(luò)上稱為“歷史上最牛釘子戶”。所謂“釘子戶”是我們的政府依靠超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制力在一系列的征用土地、拆遷改造城市等過程中對(duì)一些敢于與政府叫板、不接受政府單方規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、從而不按政府規(guī)定的時(shí)間表搬遷的居民戶，是一個(gè)不敬的稱呼，在政府看來是麻煩制造者的“刁民”。本文暫且借用這一稱呼，但是實(shí)中性使用。重慶的這一釘子戶之所以備受關(guān)注，時(shí)因?yàn)榍》辍段餀?quán)法》通過之時(shí)。重慶市政府可能倍感運(yùn)氣不佳，以往能辦的事情這回怎么如此麻煩？若早一點(diǎn)，它利用行政權(quán)力甚至公安力量強(qiáng)行拆了可能也就拆了，誰讓它碰上《物權(quán)法》通過之時(shí)呢？不過，我認(rèn)為：這一事件實(shí)際上是把一個(gè)極為嚴(yán)肅而重大的問題擺在中國公民、政府和司法機(jī)構(gòu)面前。對(duì)于我們的政府來說，這是反省、檢討和約束自己行為的反面教材，對(duì)于廣大公民則是依靠《物權(quán)法》等法律保護(hù)自己合法財(cái)產(chǎn)正面教材。

　　有人為歷史上最牛釘子戶歡呼，將他視之為英雄，甚至將其視為中國公民維護(hù)物權(quán)法精神和維護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一座豐碑。在網(wǎng)絡(luò)上，釘子戶獲得了眾多的同情和支持，這種同情和支持絕對(duì)不是一個(gè)偶然。在中國改革開放的20多年來，城市化進(jìn)程大大加快，城市中每天都在進(jìn)行大量的拆遷，而拆遷過程卻充滿著對(duì)個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)的漠視和侵犯，制造了很多不公和矛盾，并由此催生出了許多釘子戶，但最終，這些釘子戶幾乎都被政府及其他相關(guān)機(jī)構(gòu)拔之而后快。即使是釘子戶，在公權(quán)力面前也都總是顯得那么軟弱和無助，更不說那些甘當(dāng)良民的人了。重慶的釘子戶恰恰出現(xiàn)在物權(quán)法通過之時(shí)，對(duì)它的支持是人們渴望私有財(cái)產(chǎn)獲得法律強(qiáng)有力保護(hù)的一個(gè)生動(dòng)反映。

　　不過也有人似乎對(duì)釘子戶的做法并不認(rèn)同，事件中的

開發(fā)商已經(jīng)取得了法院強(qiáng)制拆遷的裁決，因而應(yīng)當(dāng)依法搬遷。無論釘子戶對(duì)于公共利益如何界定，法院的裁決都應(yīng)當(dāng)尊重。事件中開發(fā)商的利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀�只要開發(fā)商合法取得土地使用權(quán)，則釘子戶應(yīng)當(dāng)搬遷，當(dāng)然，補(bǔ)償要合理。釘子戶漫天要價(jià)涉嫌權(quán)利濫用，而權(quán)利的濫用無法得到法律的合法保護(hù)。重慶市市長(zhǎng)也曾表態(tài)，絕不遷就漫天要價(jià)。

　　出現(xiàn)不同意見并不是壞事，事件雖然也最終得到很好的解決，但這給了我們一個(gè)反思案件及其所反映的問題的難得機(jī)會(huì)。

　　二、小利與大害的選擇與德國磨坊的故事

　　有人認(rèn)為重慶釘子戶在大家都搬遷后仍然不搬，實(shí)際上影響了城市改造，就因?yàn)樗麄�(gè)人的相對(duì)較小利益而造成了大得多的利益損失，是因小失大。是這樣嗎？

　　從局部和短期看，為了商業(yè)開發(fā)或公共利益，政府出面掃清障礙，甚至依靠超經(jīng)濟(jì)力量強(qiáng)行拆遷似乎是值得的、應(yīng)該的，因?yàn)榭斓稊貋y麻，節(jié)約了處理問題的成本，而如果少數(shù)人不順從政府似乎造成了更大的損失，反而是不應(yīng)該的，被視為所謂的“釘子戶”或麻煩制造者。但是，我們應(yīng)該怎樣算賬？算什么帳？大帳還是小賬？是誰制造了問題或麻煩？短期的和局部的利益的背后卻有著巨大的成本被大家所忽視，這就是對(duì)對(duì)人的基本權(quán)利的侵犯和制度、規(guī)則的破壞。如果算上這個(gè)成本，那么在漠視私有財(cái)產(chǎn)情況下的強(qiáng)制拆遷將變得不再經(jīng)濟(jì)。我們可以想象德國磨房的故事。很顯然，磨房的存在實(shí)在是有礙觀瞻，損害了城市形象，磨房本身按照市場(chǎng)價(jià)格一定不會(huì)很高，如果拆除，僅從局部來說似乎是合算的，是值得的。但是，如果國王可以拆除他人的磨房，也就可以拆除別的所有的東西。國王可以隨意拆除私人的磨坊，其他所有的人也就可以隨意侵犯別人的財(cái)產(chǎn)。那么，德國從此公權(quán)力對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的侵犯和漠視的現(xiàn)象以及私人之間相互侵犯財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象就會(huì)不斷和普遍化，司法獨(dú)立原則就受到挑戰(zhàn)和破壞。法律對(duì)于個(gè)人的產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度大大削弱，而這對(duì)于整個(gè)社會(huì)的損害是不可估量的。也正是因?yàn)榇耍�磨房才被一直保護(hù)下來，并成為了德國司法獨(dú)立和保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的象征！有了司法獨(dú)立和法律對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)有力保護(hù)，有了對(duì)制度的尊重和維護(hù)，才可能有更大的發(fā)展。這是一個(gè)多么大的經(jīng)濟(jì)賬？但是，反觀我們當(dāng)今的許多做法，不得不說我們是短視的，我們的所得是暫時(shí)的、局部的和微小的，時(shí)極度不經(jīng)濟(jì)的。可悲的是：我們的政府官員還自認(rèn)為是在“替天行道”，責(zé)怪老百姓不理解、不支持、難對(duì)付。

　　盡管現(xiàn)在我國的憲法和物權(quán)法已經(jīng)明確規(guī)定法律保護(hù)個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。但是現(xiàn)實(shí)中公權(quán)力對(duì)私人合法財(cái)產(chǎn)的侵犯仍然層出不窮，隨意沒收、損害私人合法財(cái)產(chǎn)，甚至侵犯?jìng)�(gè)人人身權(quán)利的現(xiàn)象都屢有發(fā)生。紙上的法律雖然已經(jīng)寫好了對(duì)私人權(quán)利的保護(hù)，但是如果沒有一個(gè)尊重個(gè)人權(quán)利的社會(huì)氛圍，沒有規(guī)則意識(shí)，沒有自覺確立法律和制度權(quán)威的努力，沒有把對(duì)人的尊重、對(duì)法律和規(guī)則的尊重內(nèi)化到我們的意識(shí)中，尤其是內(nèi)化到我們的政府和政府官員的意識(shí)中，那么法律的執(zhí)行完全可能打折扣。沒有對(duì)小利和大害的理性權(quán)衡，就仍然可能覺得自己的非法行為是合理的和應(yīng)該的。喧囂一時(shí)的重慶釘子戶事件最終以雙方達(dá)成協(xié)議而告終。事件中我們也看到，政府、開發(fā)商都保持了相當(dāng)?shù)哪托模�也表現(xiàn)出了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的尊重，相比此前的種種野蠻強(qiáng)制拆遷顯然是一種進(jìn)步。

　　三、保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)就是維護(hù)人和制度的尊嚴(yán)，就是構(gòu)建

和諧社會(huì)

　　當(dāng)重慶的釘子戶出現(xiàn)于人們的視野時(shí)，不斷的有人提及“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)的”這句著名諍言，也有人不斷的講述那個(gè)德國磨房的故事。德國法院當(dāng)年毅然判決德國皇帝威廉一世要為他拆除他人私有磨房的行為承擔(dān)賠償以及重建的責(zé)任，彰現(xiàn)了近代民法保護(hù)個(gè)人權(quán)利、私法面前人人平等的基本理念。長(zhǎng)久以來，我國的私有產(chǎn)權(quán)觀念極為薄弱。但是，充分尊重和保護(hù)公民合法的私有財(cái)產(chǎn)，是社會(huì)中每個(gè)人生存和發(fā)展等基本人權(quán)的必要保障，是對(duì)人本身的尊重；是一個(gè)社會(huì)建立和維護(hù)良好財(cái)產(chǎn)秩序的必要條件，否則財(cái)產(chǎn)權(quán)利沒有邊界、相互不尊重權(quán)利、財(cái)產(chǎn)糾紛不斷(重慶釘子戶實(shí)質(zhì)上是產(chǎn)權(quán)糾紛)，從而不可能有社會(huì)和諧，也不可能充分利用財(cái)產(chǎn)；是激勵(lì)人們積極進(jìn)取、創(chuàng)造財(cái)富、積累財(cái)富的基本保障。有恒產(chǎn)者才能有恒心。

　　對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格的法律保護(hù)不僅是保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)本身，也是對(duì)抗公權(quán)力不正當(dāng)侵入的利器。大陸法系對(duì)法律的一個(gè)基本劃分是公、私法的區(qū)分。私法高舉權(quán)利旗幟，宣揚(yáng)個(gè)人自由和個(gè)人權(quán)利。私法為個(gè)人劃定了一個(gè)自由的生活空間，并奉行意思自治原則，在這個(gè)空間里面，個(gè)人可以按照自己的意愿決定自己的行為，處分自己的權(quán)利，任何其他人都賦有不得干涉的義務(wù)。在中國歷史上，我們?cè)��?jīng)一度忽視個(gè)人的權(quán)利和自由，我們的公權(quán)力無孔不入，過多的滲入個(gè)人生活領(lǐng)域，造成了公權(quán)力的過渡擴(kuò)張，也導(dǎo)致了許多公權(quán)力的濫用，不當(dāng)?shù)母缮媪藗�(gè)人的私人生活。而大力倡導(dǎo)和厲行保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)、保護(hù)個(gè)人權(quán)利的私法精神，就是要讓個(gè)人在私人生活空間內(nèi)自由決定，不受公權(quán)力干擾，從而成為對(duì)抗不當(dāng)公權(quán)力行使的一個(gè)利器；保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)、弘揚(yáng)私法精神，對(duì)于建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府也都有著極大的推動(dòng)和促進(jìn)作用；保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)、弘揚(yáng)私法精神，也是建設(shè)現(xiàn)代法治國家的基石，沒有民法和私法觀念的彰現(xiàn)，文明、和諧、充滿創(chuàng)新精神的法治國家就不可能實(shí)現(xiàn)。

　　在重慶釘子戶事件中，我們看到了一個(gè)為自己合法財(cái)產(chǎn)而斗爭(zhēng)的形象。他們打出了“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”的橫幅，充分利用法律來維護(hù)自己的合法利益。于是他們成了物權(quán)法出臺(tái)之后第一個(gè)影響最為廣泛的為自己合法財(cái)產(chǎn)而斗爭(zhēng)的形象代言人。甚至不乏有人提議，保留這座孤島，讓它一直保留下去，成為中國的“磨房”，成為中國法治進(jìn)程中保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的一座紀(jì)念碑。這不禁讓我們想起了德國法學(xué)大家耶林在一個(gè)著名演講中的大聲疾呼——為權(quán)利而斗爭(zhēng)！是的，正如耶林所言，為權(quán)利而斗爭(zhēng)，不僅是為個(gè)人，也是在為法律而斗爭(zhēng)，為權(quán)利而斗爭(zhēng)，是培養(yǎng)國民權(quán)利感情和國民意識(shí)的必須。我們已經(jīng)長(zhǎng)久的習(xí)慣于忍氣吞聲了，重慶最牛釘子戶利用法律為自己的權(quán)利而斗爭(zhēng)的故事被傳揚(yáng)開來，對(duì)于我們宣揚(yáng)權(quán)利保護(hù)、培養(yǎng)權(quán)利意識(shí)都是一個(gè)極好的契機(jī)。盡管釘子戶的孤樓最終沒有象德國的磨房一樣保存下來，但愿這種為權(quán)利而斗爭(zhēng)的精神卻能夠傳揚(yáng)開來。

　　四、準(zhǔn)確界定公共利益，政府不能越位

　　在重慶釘子戶事件中，一個(gè)引起爭(zhēng)議的問題便是公共利益的界定。按照我國的相關(guān)法律，如果出于公共利益的需要進(jìn)行拆遷，在給個(gè)人合理的補(bǔ)償之后，個(gè)人有義務(wù)實(shí)施搬遷。但問題在于，到底什么是公共利益？現(xiàn)實(shí)的情況是，政府無論是涉及公共利益的事情還是僅僅是商業(yè)開發(fā)的事情都參與進(jìn)去，沒有區(qū)分和正確定位自己的角色。甚至可以說，許多商業(yè)開發(fā)被包裝成為公共利益工程，這種做法損害了被拆遷人的利益，卻讓政府和開發(fā)商從中獲益。而新頒布的物權(quán)法也沒有對(duì)公共利益這個(gè)至關(guān)重要的概念進(jìn)行法律界定，有可能給開發(fā)商和政府的合謀留下許多空間。很顯然，對(duì)于純粹的商業(yè)開發(fā)是不能夠視為是公共利益的。而介于公共利益和商業(yè)開發(fā)之間的某些項(xiàng)目，比較模糊，不好界定。對(duì)于這種情況，應(yīng)該設(shè)計(jì)一種公正的程序來進(jìn)行認(rèn)定，從而使得公共利益的認(rèn)定程序化、透明化，讓公眾尤其是利益相關(guān)者都看到認(rèn)定公共利益的過程是眾多利益相關(guān)者參與討論的結(jié)果。最后也要給出認(rèn)定的具體理由，使得決策過程變得更為民主、理性和公開，從而減少社會(huì)矛盾和對(duì)抗。公共利益的界定尤其要杜絕暗箱操作，沒有程序保障。這種方式實(shí)際上是利用程序法來化解實(shí)體法上的難題，利用程序來化解矛盾和沖突。通常而言，盡管這種方法不是萬能的，卻是一個(gè)相對(duì)良好的方法。

　　在拆遷的過程中，存在不同的性質(zhì)的法律關(guān)系。一個(gè)是行政法律關(guān)系，另外一個(gè)是民事法律關(guān)系，即開發(fā)商與被拆遷人之間的平等的法律關(guān)系。既然是民事法律關(guān)系，那么雙方當(dāng)事人的地位就應(yīng)該是平等的，必須本著協(xié)商同意、等價(jià)有償?shù)脑瓌t來進(jìn)行拆遷，不能侵犯被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不能違背契約自由原則。但是，在現(xiàn)實(shí)中間，民事法律關(guān)系的平等性、協(xié)商性卻難以落實(shí)。由于政府的介入，常常將民事法律關(guān)系行政化。政府利用公權(quán)力為開發(fā)商掃除障礙，對(duì)政府而言，這顯然是越位了，也激化了矛盾。因此，拆遷的過程必須要讓行政的歸行政，民事的歸民事，政府尤其擺正自己的位置，不能越位。

　　另外一個(gè)必須解決的重要問題的是補(bǔ)償問題。公民的合法財(cái)產(chǎn)即使因?yàn)楣�共利益被合法征用，也必須給予補(bǔ)償。但在中國的法律用語中使用了“合理”一詞，常常造成補(bǔ)償?shù)牟蛔恪�從道理上講，對(duì)個(gè)人的補(bǔ)償應(yīng)該足以彌補(bǔ)拆遷給被拆遷人所造成的所有損失。這個(gè)原則無論是在涉及公共利益的搬遷還是不涉及公共利益的搬遷中都應(yīng)該如此。但現(xiàn)實(shí)操作中，給予被搬遷人的補(bǔ)償總是太低，這也是引起現(xiàn)實(shí)中對(duì)抗的一個(gè)主要因素。對(duì)于這個(gè)問題，不僅要確立完全補(bǔ)償?shù)脑瓌t，還要有一個(gè)細(xì)致的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。而更為重要的是需要有相關(guān)的制度和程序加以保障，否則，如果由開發(fā)商或者政府單方面決定補(bǔ)償數(shù)額，我們不可能期待那是一個(gè)公正、合理的補(bǔ)償。