孫文英

　　隨著現代公司的發展，公司治理結構由股東會中心主義向董事會中心主義傾向，董事會的權利隨之呈現不斷膨脹的趨勢。公司董事參與公司的經營管理，處分公司財產，執行公司事務，對公司利益起著重要的影響作用。因此，有必要在立法中強化公司董事的忠實義務、規制，主要包括自我交易的法律規制、競業禁止義務和篡奪公司機會的禁止義務三方面。

　　董事的忠實義務，是指董事在履行職責時，必須以公司的最大利益為出發點，不得使自己的利益與所承擔的對公司和公司股東的義務發生沖突，不得作出有損于公司利益的行為。英、美公司法中，董事忠實義務是由董事具有受托人和代理人的雙重地位決定的，董事與公司之間是信托關系，而大陸法系的董事忠實義務源于董事與公司的委任關系或代表關系。大陸法系和英美法系的國家和地區對于董事忠實義務的規定，有所不同，各有特點，主要表現在自我交易的規制、競業禁止義務和篡奪公司機會的禁止義務三個方面。(一)自我交易的規制

　　1.擴大自我交易的范圍。應擴大到禁止間接交易，將限制擴大到與董事有一定利害關系的第三人，這一點可以借鑒英、美公司法，將如下人作為第三人：董事的親屬、董事的配偶的親屬、董事的合伙人、董事作為公司的高級管理人員、董事作為合伙人之一的公司或與董事有關的公司。

　　2.對擔保數額加以限制，并允許對外擔保。建議規定董事可以以公司財產為他人提供擔保，也可以以公司名義為其他法人和組織提供擔保，但是須經公司章程、股東會或股東大會的同意。董事不得以公司名義為其他法人或組織的無限責任提供擔保。對于較大數額的擔保，不能超過公司財產的一定比例，如30%，公司可在此標準上根據自己的實際資產和公司運營情況，酌情減少比例，增大限制。

　　3.對董事將公司資金借貸給他人、以公司財產為他人提供擔�；蚺c本公司訂立合同或者進行交易等自我交易的批準機構，僅限于股東會或股東大會。

　　4.增加自我交易的披露義務。英美法系對自我交易的生效采取嚴格的披露規則。借鑒英國1985年《公司法》，我國可規定董事的披露義務，即董事應向董事會、監事會和股東會進行披露合同的性質及所有的重要的實質性的利益，由股東會或股東大會作出是否允許交易的決定。(二)競業禁止

　　1.增加競業禁止的后契約義務。如前所述，英國曾有一個判例，認為董事離任后，利用了曾任職的商業機會，仍應視為從事了與公司相競爭的活動，判令董事將所獲利潤交回公司。建議我國規定競業禁止的后契約義務，即董事在任職期間及離開原任職公司后，不得利用原任職公司的商業秘密從事與原任職公司相同或相近的義務，不得以其他方式泄露原任職公司的商業秘密。

　　2.具體規定競業行為的許可程序。股東會的許可要符合程序要求，即應有代表已發行股份總數2／3以上股東出席，以出席股東表決權過半數同意。公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東出席，出席股東表決權2／3以上同意。前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高規定，從其規定。(三)篡奪公司機會的禁止

　　1.規定公司機會的含義。參照英、美兩國的立法例、判例與學說，我國《公司法》應將“公司機會”定義為：董事或其他經營管理人員在執行公司職務過程中獲得的，并有義務向公司披露的，與公司經營活動密切相關的各種機會。在此應考慮以下幾個要素：首先，公司機會是董事在執行公司職務過程中獲得的；其次，公司機會必須是董事有義務向公司披露；再次，公司機會必須是與公司經營活動密切相關的機會。

　　2.規定公司機會的認定標準。公司機會的認定標準，可采用“不同公司，不同標準”。此標準是研究公司機會規則頗具影響的學者Clark教授提出的。他認為，現行公司機會的認定標準十分混亂，主要原因在于法院沒有將不同性質的公司區別對待。封閉公司與公開公司有許多不同之處，故應該適用不同的認定標準。此外，還應區別開放式公司中的全職主管與兼職主管。結合我國實際情況，應區分股份有限公司和有限責任公司；有限責任公司中，對一人有限責任公司和國有獨資公司，也應區別對待。

　　3.規定利用公司機會的披露義務。參照美國法學所1992年《公司管理的原則、分析與建議》第5.05條的關于董事在符合兩項條件時，可以為自己使用公司機會的規定，建議我國立法規定，董事應將與機會有關的全部事實披露給公司董事會、股東會和監事會，股東會作出是否利用機會的決定。

　　此外，針對共同存在的不足，建議如下：

　　第一，增加董事回避制度，有利害關系的董事應當回避，不能參與表決，也不能代表或代理他人表決。

　　第二，規定介入權的除斥期間。根據“同類事物，相同處理”的原則，應規定介入權行使的除斥期間為自所得產生時起1年內，超過1年期間而未行使的，不得再為行使。

　　(作者單位：大連理工大學人文學院)