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周漢華/社科院法學所研究員、憲法行政法研究室主任一
非常高興有機會來討論這個問題，因為最近一直在關心和思考這個問題。
前些時候有機會與亞洲開發銀行的專家交流，他們思考的問題是“華盛頓共識”已經被中國的經濟發展經驗所超越。從中國經濟發展來看，似乎產權問題不是那么重要，法治
也不是那么重要。有些國際專家明確說“中國這些年的經濟發展，法制沒有起作用”，這個說法非常值得思考。但是另一方面，在國內，目前看來，好像全民都在歡欣鼓舞，認為我們正在建設社會主義法治國家，法治國家馬上就要到來了，我們到2010年要基本形成中國特色社會主義法律體系，有學者稱未來是法學家帝國主義，還有民法學者更明確地說未來是“民法學帝國主義”。這就引出了一系列問題，我們究竟應該如何看待中國的市場經濟立法？它有哪些特征？它對于經濟發展究竟起到了多大的作用？未來究竟應該如何選擇？
從公私法對比的角度來看，私法雖然也有中國特色，但私法相對來說共同性更多，因為它是市場經濟的基本制度與規律。如果真正來評價中國的市場經濟立法，評價我們的特征到底是什么，可能更多的要從公法層面上來講。比如說《證券法》也好，《公司法》也好，它們的形成路徑都是一樣的，都是私法制度。但是我們的公法就不一樣了。我們從《憲法》開始到整個的行政法還有其他的跟公法相關的法是極其有中國特色的。
二
我們從公法的角度來看，中國的市場經濟立法有什么特點呢？
一是推動主體。我把它歸納為自上而下與自下而上的雙重政府推動主體機制。分析中國的例子，既有自上而下的，也有自下而上的，自上而下的形式推動力很強，而且制度涉及的面很廣。但是，這種推動機制的缺陷也很多。由于民間的推動力量不夠，容易造成政治的“停擺”，因為沒有民間利益的表達性。民間的利益都外化到機關了，每個利益都可以找相應的機關來表達，機關的行政權力必然會出現問題。結果就是沒有人拍板，你不同意，我不同意，誰也別說誰。
另外，政府的推動還會出現周期性的推動力遞減。就是說由政府來推動，目標就一定很多，但又不可能一下子搞很多事。很多情況下，我們的執法力量一個時間只能干好一件事，它不可能把所有的事情都搞好。現在煤礦安全事故比較多，我們就推動安全工作，結果就忘記了煤炭市場的問題，顧此失彼，導致推動力遞減。
我把現狀歸納為兩句話：一個是不進則退，還有一個是退無可退。我們現在怎么退？往哪兒退？
二是從推動的形式來討論我們到底是怎么推動市場經濟立法的。我把它歸納為立法驅動型的典型路徑。實際上推動市場經濟可以有很多的方式，有很多人說發達國家都是通過法官在那兒推，因為司法很重要。當然也可以靠市場機制本身來推動。但是你看我們國家的法，典型的是立法驅動，所以每年會推一個立法計劃，完全靠立法來推，好處就是推進得很快。我們現在用了不到三十年的時間，幾乎把其他國家市場經濟發育幾百年形成的格局基本上全搬過來了，所以我們基本上形成了中國特色的法律體系。
立法速度很快，實施效果卻非常不理想。其實立法很簡單，立法就是在紙上寫字，像寫文章一樣，但是實施法律的難度是很大的，我們現在是制定法律容易，實施法律困難，許多法律制定完之后就沒有下文了，有法不依的現象非常普遍。這是立法驅動的必然后遺癥。
三是推動方向。我們的市場經濟立法到底該往哪個方向推？在推動方向上我把它歸納為“單個制度逐步完善的戰略”。比如說我們實際上每次推一個東西都是單個制度，都是獨立的。比如我們說再制訂一個《行政收費法》，它每個都是單獨的，單獨的好處是什么？就是阻力小。阻力很小，很容易形成共識。有人說亂收費很糟糕，人人喊打，那就搞收費法，如果行政強制很難，就再搞一個行政強制。所以說都是單個制度逐步完善的方式。
但是我們搞社會主義法制，它的方向到底是什么，到底有什么目標，其實是很模糊的，方向不明確，制度之間就容易脫節。你說不能搞行政處罰我就不搞了，我搞一個暫扣，我換一個名字叫收費；你說不能搞收容審查，沒關系，我說叫勞動教養。這個問題解決了嗎？沒解決，還是一樣，只是問題在轉移。
四是價值傾向。我們現在的法，比如《行政法》，都是圍繞如何控制行政權來設計的。因為中國傳統上是強政府，政府很容易干預公民的自由，控制行政權有利于建設一個現代社會體制。但是我們在市場經濟立法當中，對于現代行政的復雜性和艱巨性認識不足。政府除了無形之手、掠奪之手之外還有一個幫助之手，在轉型時期，我們的政府實際上有些情況下三只手都起了作用。所以，僅依靠單純的限權方式，不利于行政作用的全面發揮，所以現在的市場上都是假冒偽劣，社會管理、公共服務、教育、衛生，都出現了政府的缺位。你可以看到，在這個轉型期，如果你不讓政府的幾只手都起作用，那中國的市場化改革一定也是不全面的。
五是推動的特征。我們的市場經濟立法，實際上和我們的行政改革的進程是相對分離的模式。這種分離的好處是法治獲得了獨立的發展機會，沒有陷入許多政策爭論之中，有些超然物外的感覺，弊病就是法治與改革某種程度處于兩張皮狀態，沒有成為社會生活的主旋律。實際上中國20多年的行政改革，一個基本特征是朝著有限政府方向努力，比如說政企分開、政資分開、證監分開、政事分開，然后行政和司法分開，還有十三大提出的黨政分開，這個行政改革的路徑是非常明確的，就是剝離一些不必要的職能，實現有限政府的目標。但是我們的市場經濟法制建設和這個是分離的。分析中國的一些重要法律，比如《處罰法》、《國家賠償法》、《許可法》等等，會發現它與行政改革的進程是脫節的。許多行政改革中重大的制度調整，如《郵政法》中的政企分離，《電信法》中的獨立監管制度、《反壟斷法》中的事前手段與事后手段分離等，在我們的立法當中被簡單地當作經濟立法或者叫做部門法進行處理。
三
現在一部分人在用現代法治觀念認識法，認識到法就是制約權力的，尤其是制約政府權力，法就是公平，就是正義。但是也有很多人認為法是主權者的命令，這種認識也很普遍。這樣，大家都講法治，但是講的內容不一樣。有些方面僅僅把法當作一種形式，只是把傳統的做法套上法律的外衣。這樣的觀點很多，因為現在法很熱，每個部門、每個地方都搞法，但是大家對什么是法還是不清楚。法是一般性的，是涉及權力義務的，是有權力救濟機制的，不是說換個“馬甲”就解決了，所以在觀念基礎上，我們還很欠缺。
我們經過20多年的市場經濟立法，真的走到了一個十字路口，我們既不能像某些人說的，說我們超越了法律的共識，不要法治不是也挺好的嘛。實際上不能這么說，我們法律人辛辛苦苦干了這么多年，說一點作用都沒起，不是那么回事。但是確實又沒起那么大的作用，所以我把它歸納為一個的狀態：不進則退，退無可退，進退失據。
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